SaaS, ou Software as a Service, é uma maneira de proporcionar softwares e soluções de tecnologia por meio da internet, como um serviço. Com esse padrão, sua empresa não precisa instalar, manter e atualizar hardwares ou softwares. O acesso é fácil e simples: apenas é necessária a conexão com a internet.
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Constituição de 1988
Art. 155, II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [ICMS].
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993). [ISS].
“Fundamentos da Reforma” (FGV e Ministério da Fazenda) 1965:
“Premissas da reforma”
1/4. Confrontada com êsse quadro, a Comissão procurou subordinarseus trabalhos a duas premissas que adotou como fundamentais. A primeira delas é a consolidação dos impostos de idênticas naturezas emfiguras unitárias, definidas porvia de referência às suas bases econômicas, antes que a uma das modalidades jurídicas que pudessem revestir. (…) (grifo nosso).
1/5. Procurou-se dar à primeira premissa uma expressão prática enquadrando todos os impostos componentes do sistema tributário nacional em quatro grupos: o dos impostos sôbre o comércio exterior; o dos impostos sobre o patrimônio e a renda; o dos impostos sôbre a produção e a circulação de bens; e, finalmente, o dos impostos especiais, que, por suas características [sic] técnicas ou pelo seu caráter extraordinário, transcendem os limites de cada um dos três primeiros grupos.
1/5. (…) Ainda para atuação da primeira premissa, suprimiu-se o campo residual, que hoje recolhe todos os impostos inominados, de quaisquer naturezas, mas que não teria razão de ser num sistema que, como o proposto, procura conter, nos quatro grupos que acabam de ser indicados, tôda a matéria econômica suscetível de tributação. (grifos nossos).
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Reforma tributária de 1965 – Código tributário nacional
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Impostos sobre a produção e circulação
(Capítulo IV do Título III do Livro Primeiro):
. Imposto sobre Produtos Industrializados (Seção I);
. Imposto Estadual sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias (Seção II);
. Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, e sobre Operações Relativas a Títulos e Valores Mobiliários.
. Imposto sobre Serviços de Transportes e Comunicações (Seção V);
. Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (Seção VI).
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Dec.Lei 406/68 (red. LC 56/87):
60. Diversões públicas:
e) jogos eletrônicos;
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LC 116/03
(1. Serviços de informática e congêneres)
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1.01 – Análise e desenvolvimento de sistemas.
1.02 – Programação.
1.03 – Processamento de dados e congêneres.
1.04 – Elaboração de programas de computadores, inclusive de
jogos eletrônicos.
1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas
de computação.
1.06 – Assessoria e consultoria em informática.
1.07 – Suporte técnico em informática, inclusive instalação,
configuração e manutenção de programas de computação e
bancos de dados.
1.08 – Planejamento, confecção,
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Tributação do Consumo – Conceito
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Na maior parte do mundo, a tributação do consumo em geral é baseada em dois impostos: IVA (Imposto sobre Valor Agregado) e o IS (Imposto Seletivo) que incide sobre bens e serviços com externalidades negativas (por exemplo, cigarros).
No Brasil, utilizamos cinco tributos diferentes. A União cobra a Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social), o PIS/Pasep (Contribuição para o Programa de Integração Social) e o IPI (Imposto sobre Produto Industrializado); os estados cobram o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) e os municípios cobram o ISS (Imposto sobre Serviço).
SOFTWARE – PROGRAMA DE COMPUTADOR
STF-RE 176.626 – SP (1998)
[…] questão constitucional: […]. Ill. Programa de computador (“software”):tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de “licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador” “matéria exclusiva da lide”, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidênciado ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo – como ado chamado “software de prateleira” (off the shelf) os quais materializando O-corpus mechanicum da criação intelecto programa, constituem mercadorias postas no comércio.
Decreto 51.619 de 27.02.2007 (Est. SP)
Art. 1º Na operação realizada com programa para computador (“software”), personalizado ou não, o ICMS será calculado sobre uma base de cálculo que corresponderá ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático.
Parágrafo único. O disposto no “caput” não se aplica aos jogos eletrônicos de vídeo (“videogames”), ainda que educativos, independentemente da natureza do seu suporte tisico e do equipamento no qual sejam empregados.
RE176.626 SP (1998) “Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, (…)operações de “licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador’ matéria exclusiva da lide’.”
“a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo – como a do chamado “software de prateleira” (off the shelf) – os quais, materializando o corpusmechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio”.
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Conceitos
Streaming ou SaaS?
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Conceito Constitucional de Serviço de Comunicação
• Constituição de 1988:
• Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: […]
• II – operações […] sobre prestações de serviços de […] comunicação , ainda que […] as prestações se iniciem no exterior;
• Art. 156, III – impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. [ISS]
• Lei complementar 116/2003:
• 1.09 – Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei no 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS).
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Solução de consulta SF/DEJUG nº 65, de 6 de Dezembro de 2012
ISS – Subitem 1.05 da Lista de Serviços da Lei nº 13.701, de 24 de dezembro de 2003.
Código de serviço 02798. Licenciamento de software.
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2. Alega a consulente que disponibiliza acesso, através de um mecanismo denominado streaming (tecnologia que permite o envio de informação multimídia através de pacotes, utilizando redes de computadores, sobretudo a internet), para que os clientes brasileiros possam locar e assistir a filmes e séries cujo acervo pertence à consulente.
(…)
6.1. A consulente apresentou o documento intitulado “Termos de Uso”, que regulamenta a atividade desenvolvida por ela, e contém a “Política de Privacidade” da sociedade empresária, bem como o “Contrato de Licença de Usuário Final”.
(…)
6.1.3. De acordo com o “Contrato de Licença de Usuário Final”, o software contém materiais protegidos por direitos autorais e outras leis de propriedade intelectual aplicáveis nos EUA e em outros territórios e por disposições de tratados internacionais. O software não é vendido nem dado ao usuário, mas licenciado pela ************ para ser utilizado sob os termos do Contrato de licença.
6.1.4. Referido contrato prevê a concessão de uma licença não exclusiva, limitada, pessoal e intransferível, sujeita ao cumprimento das restrições estabelecidas neste contrato de licença, para a instalação e utilização do software, somente em código objeto, fornecido pela ou em nome
************ com relação ao uso do serviço ************.
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Softwares são produtos vendidos ou alugados como serviços digitais. A sua aquisição é bem diferente do que estamos acostumados a fazer com produtos físicos. Independentemente do modelo que você usa no celular ou no computador, todos são protegidos por uma licença de uso.
O licenciamento de software funciona como um tipo de contrato estabelecido entre o fabricante (desenvolvedor) e a pessoa ou empresa que o usará. Nele, podem existir restrições para downloads, instalações, manutenções, alterações (mudanças no código-fonte), uso de certas funcionalidades e distribuição.
O objetivo da licença é proteger o proprietário com direitos autorais (copyright). Mas também garantir ao usuário que todas as funcionalidades e serviços estejam sempre disponíveis e de acordo com o que foi contratado. Além disso, esse mecanismo de regulação entre fornecedor e usuário deve mencionar os níveis de segurança e integridade exigidos.
Decreto 61.522, de 29.09.2015 (Est. SP)
Artigo 1°- Fica revogado o Decreto 51.619, de 27 de fevereiro de 2007, que introduz cálculo especifico da base de tributação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS em operações com programas de computador.
Artigo 2° – Este decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1° de janeiro de 2016.
DECRETO N° 61.791, DE 11 DE JANEIRO DE 2016
(Altera o RICMS)
“Artigo 73 (SOFTWARES) – Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações com softwares, programas, aplicativos e arquivos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 5% (cinco por cento) (Convênio ICMS-181/15).
Parágrafo único – O disposto no “caput não se aplica aos jogos eletrônicos, ainda que educativos independentemente da natureza do seu suporte físico e do equipamento no qual sejam empregados.” (NR).
Artigo 2° – Este decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1° de janeiro de 2016.
Palácio dos Bandeirantes 11 de janeiro de 2016
Lei n° 17.736/2019 SC
Art. 2° O imposto tem como fato gerador:
VIll – a disponibilização de bens digitais, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos congèneres, mediante transferência eletrônica de dados e quando se caracterizarem mercadorias.
(…)
2° Para fins de incidência do disposto no inciso VIII do caput deste artigo, o bem digital será considerado mercadoria quando a sua disponibilizaçãoa0consumidor final ou usuário:
I – compreender a transferência de sua titularidade, inclusive do direito de dispor do bem digital;
E II – não estiver compreendida na competência tributária dos Municípios.
DECRETO N° 61.791, DE 11 DE JANEIRO DE 2016 (Altera o RICMS)
*Artigo 73 (SOFTWARES) – Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações com softwares, programas, aplicativos e arquivos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 5% (cinco por •cento) (Convênio ICMS-181/15)
DECISÃO TJSP AFASTANDO O ICMS (23.08.2018)
“Cabe ressaltar que tema semelhante foi levado ao Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Adin 1945/MT, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o qual posicionou-se pela necessidade de tratamento idêntico ao software em base física e ao objeto de download, para fins de incidência de ICMS e o mérito ainda está pendente de análise. Porém, tal decisão teve como base lei do Estado do Mato Grosso editada em 1988 e, desde tal data até a presente, ocorreram inovações tecnológicas, que exigem uma análise mais adequada acerca da materialização das hipóteses de incidência do ICMS. Por outro lado, o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programa de computador está prevista no item 1.05 da Lei Complementarno.116/03 e a exigência de ICMS sobre a mesma atividade configura-assim, possível bitributação, vedada pelo nosso ordenamento jurídico. Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a ação, nos termos do art487, 1 do CPC, confirmo a liminar, para garantir as associadas da impetrante o direito de não se sujeitarem às normas do Decreto Estadual no. 63.099/17 e Convênio Confaz no. 106/17, conforme postulado. (…)”
Algumas ações que estão no STF
ADI-MC 1945 MT
ADI 5576 SP (CNS vS SP)
ADI 5659 MG (CNS VS MG)
ADI 5958 DF (BRASSCOM vS CONFAZ)
RE 688.223 PR (TIM CELULAR)
Impostos sobre a produção e circulação
(Capítulo IV do Título III do Livro Primeiro):
. Imposto sobre Produtos Industrializados (Seção I);
. Imposto Estadual sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias (Seção II);
. Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, e sobre Operações Relativas a Títulos e Valores Mobiliários.
. Imposto sobre Serviços de Transportes e Comunicações (Seção V);
. Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (Seção VI).
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O que é IaaS? (Infrastructure as a Service)
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A IaaS (infraestrutura como serviço) é um tipo de serviço de computação em nuvem que oferece recursos fundamentais de computação, armazenamento e rede sob demanda e pagos conforme o uso. A IaaS é um dos quatro tipos de serviços de nuvem, juntamente com o SaaS (software como serviço), o PaaS (plataforma como serviço) e a tecnologia sem servidor. A migração da infraestrutura da organização para uma solução de IaaS ajuda a reduzir a manutenção dos datacenters locais, economizar em custos de hardware e adquirir informações sobre os negócios em tempo real. As soluções de IaaS oferecem flexibilidade para escalar e reduzir os recursos de TI verticalmente conforme a demanda. Elas também ajudam a provisionar rapidamente novos aplicativos e a aumentar a confiabilidade da infraestrutura subjacente. Com a IaaS, você não precisa arcar com o custo e a complexidade de comprar e gerenciar os servidores físicos e a infraestrutura do datacenter. Cada recurso é oferecido como um componente de serviço separado e você só paga por um recurso específico durante o tempo em que precisa dele. Um provedor de serviços de computação em nuvem, como o Azure, gerencia a infraestrutura, enquanto você compra, instala, configura e gerencia seus produtos de software, incluindo os sistemas operacionais, o middleware e os aplicativos.
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O que é PaaS? (Plataform as a Service)
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PaaS é uma maneira de disponibilizar plataformas de desenvolvimento de aplicações por meio da internet, como um serviço. Essas plataformas empresariais em nuvem são altamente seguras e ajudam a sua empresa a conduzir todos os departamentos com aplicativos personalizados, criados por desenvolvedores, departamentos de TI, usuários de negócios ou até mesmo todos eles, que podem ser facilmente adaptados de acordo com as necessidades, crescimento e mudanças do seu negócio. A Plataforma como Serviço é um modelo comprovado para o desenvolvimento e implementação de aplicativos sem as complicações de manter uma infraestrutura completa de hardware e software na sua empresa. As soluções PaaS são simples, seguras, dimensionáveis e contam com os mais recentes recursos e funcionalidades, evitando os transtornos da necessidade de constantes atualizações.
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O que é SaaS? (Software as a Service)
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SaaS, ou Software as a Service, é uma forma de disponibilizar softwares e soluções de tecnologia por meio da internet, como um serviço. Com esse modelo, sua empresa não precisa instalar, manter e atualizar hardwares ou softwares. O acesso é fácil e simples: apenas é necessária a conexão com a internet. Os aplicativos SaaS também são chamados de softwares baseados na Web, softwares sob demanda ou softwares hospedados. Independente do nome, eles são executados nos servidores das empresas provedoras, que têm a responsabilidade de gerenciar o acesso e manter a estrutura de segurança de dados, conectividade e servidores necessários para o serviço.
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IaaS
Infrastructure as a Service
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Cliente => acesso ao PODER DE COMPUTAÇÃO na WEB.
IaaS = cessão de INFRAESTRUTURA virtual de Tecnologia da Informação (TI) (oferecendo múltiplos servidores lógicos)
Exemplo: hospedagem de MÁQUINAS VIRTUAIS e storage, de
forma transparente para o cliente, conferindo um maior poder computacional para o cliente.
VIRTUALIZAÇÃO = particionamento de um servidor físico em múltiplos servidores lógicos (tecnologia-chave para o provisionamento do IaaS) (Exemplos de IaaS: Amazon Elastic Compute Cloud (EC2) e GoGrid).
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PaaS
Plataform as a Service
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– Uso de ferramentas de desenvolvimento de software oferecidas por provedores de computação em nuvem, em que os desenvolvedores (clientes) criam as aplicações utilizando a Internet como meio de acesso.
– As empresas que prestam o PaaS, oferecem os seguintes serviços:
– (i) hospedam aplicações;
– (ii) disponibilizam ferramentas para que seus clientes desenvolvam novos programas na nuvem;
– (iii) gerenciam funcionalidades;
– (iii.1) administrando bancos de dados;
– (iii.2) configurando servidores;
– (iii.3) realizando fragmentação e balanceamento de carga etc.
– Exemplos: Microsoft Azure (IaaS + PaaS), Google App Engine e
MicroStrategy.
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SaaS
Software as a Service
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SaaS é mais que uma disponibilização pura e simples de softwares;
SaaS = é um sem número de serviços.
– localização do software que se mantém do lado do provedor de SaaS (pois seus aplicativos são instalados no local desse provedor);
– do lado desse provedor ficam também todos as atividades de “sobrecarga”, que antes ficavam sob responsabilidade do departamento de TI da empresa cliente do SaaS;
– manutenção dos aplicativos em funcionamento, dia após dia;
– teste e instalação de patches [programa de computador criado para atualizar ou corrigir um software];
– gerenciamento de atualizações;
– monitoramento de desempenho;
– diagnóstico de falhas;
– resolução de problemas de TI relativos à segurança, à confiabilidade, ao desempenho e à disponibilidade.
(Exemplo: Office 365)
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1.1. Personalização e Encomenda nãos ão requisitos do Conceito Constitucional de Serviço
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CRITÉRIO CONSTITUCIONAL => TANGIBILIDADE E TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE
CRITÉRIO DE LEI COMPLEMENTAR => PERSONALIZAÇÃO E ENCOMENDA
4.14 – Próteses sob encomenda.
40.01 – Obras de arte sob encomenda.
≠
1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.
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Não é Possível Mercadoria Digital
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LEI Nº 7.098, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1998 (MATO GROSSO)
Art.2º, §1º O imposto [ICMS] incide também: […]
VI – sobre as operações com programa de computador – software -, ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados.
Art.6º, §6º Integra a base de cálculo do ICMS, nas operações realizadas com programa de computador – software – qualquer outra parcela debitada ao destinatário, inclusive o suporte informático, independentemente de sua denominação.
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Opinião Jurídica da PGR (ADI 5659 MG – similar na ADI 5576 SP e na ADI 5958 DF)
STF – ADI 1945 – MC – MT
EMENTA
(Redator do Acórdão – MIN. GILMAR MENDES)
“[…] 8. ICMS. Incidência sobre softwares adquiridos por meio de transferência
eletrônica de dados (art.2º, §1º, item 6, e art.6º, §6º, ambos da Lei impugnada).
Possibilidade. Inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito. Irrelevância. O Tribunal não pode se furtar a abarcar situações novas, consequências concretas do mundo real, com base em premissas jurídicas que não são mais totalmente corretas. O apego a tais diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o texto constitucional, pois não permite que a abertura dos dispositivos da Constituição possa se adaptar aos novos tempos, antes imprevisíveis […].”
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Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI – instituir impostos sobre:
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.
Mercadoria = tangibilidade + transferência de titularidade
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) [ICMS].
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) [ISS].
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3.1. Serviço como Obrigação de Fazer – Superado no STF com RE-RG 651.703 PR 2016 – Mantida Somente a Não Incidência na Locação de Bens Móveis (SV 31)
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“Porquanto, a Suprema Corte, no julgamento dos RREE 547.245 e 592.905, ao permitir a incidência do ISSQN nas operações de leasing financeiro e leaseback sinalizou que a interpretação do conceito de “serviços” no texto constitucional tem um sentido mais amplo do que tão somente vinculado ao conceito de “obrigação de fazer”, vindo a superar seu precedente no RE 116.121, em que decidira pela adoção do conceito de serviço sinteticamente eclipsada numa obrigação de fazer.” (…)
“A finalidade dessa classificação (obrigação de dar e obrigação de fazer) escapa totalmente àquela que o legislador constitucional pretendeu alcançar, ao elencar os serviços no texto constitucional tributáveis pelos impostos (por exemplo, serviços de comunicação – tributáveis pelo ICMS; serviços financeiros e securitários – tributáveis pelo IOF; e, residualmente, os demais serviços de qualquer natureza – tributáveis pelo ISS), qual seja, a de captar todas as atividades empresariais cujos produtos fossem serviços, bens imateriais em contraposição aos bens materiais, sujeitos a remuneração no mercado.”
(MACEDO, Alberto. ISS – O Conceito Econômico de Serviços Já Foi Juridicizado Há Tempos Também pelo Direito Privado. In: XII Congresso Nacional de Estudos Tributários – Direito Tributário e os Novos Horizontes do Processo. MACEDO, Alberto [et all]. – São Paulo: Editora Noeses, 2015, p. 71/79).
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ISS e Conceito de Serviço
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O Imposto Sobre Serviços (ISS) é um tributo que incide na prestação de serviços realizada por empresas e profissionais autônomos. Ele é recolhido pelos municípios e pelo Distrito Federal e também é conhecido como Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).
Já o conceito de Serviço entende-se por um produto da atividade humana que satisfaz a uma necessidade, sem assumir a forma de um bem material.
Um serviço é o conjunto de atividades realizadas por uma empresa para responder às expectativas e necessidades do cliente. Por isso, o serviço é definido como sendo um bem não material.
Está previsto no Código Civil, Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
DIREITO PRIVADO => AO INCORPORAR CONCEITOS ECONÔMICOS, ESSES
SE TORNAM CONCEITOS JURIDICOS.
CC2002: Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade económica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Conceitos de “empresário”, de “atividade econômica” e de “bens e serviços” – todos advindos da Economia e incorporados ao Direito Privado.
Atividade econômica, juridicamente falando => é atividade de produção ou circulação de bens ou serviços.
Serviços são definidos por exclusão => todo o produto da atividade econômica que não seja bem material.
FÁBIO ULHOA COELHO: “Em suma, pode-se dizer que o direito brasileiro já incorporara – nas lições da doutrina, na jurisprudência e em leis esparsas – a teoria da empresa, mesmo antes da entrada em vigor do Código Civil”.
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Os Conceitos Econômicos de “Atividade Econômica” e de “Empresa” Juridicizados Também Pelo Direito Constitucional desde a Constituição de 1891.
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Constituição de 1891 => artigo 24 “o Deputado ou Senador não pode também ser Presidente ou fazer parte de Diretorias de bancos, companhias ou empresas que gozem favores do Governo federal definidos em lei”.
Constituição de 1934 => Título “Da Ordem Econômica e Social”, mais presente ainda estava o conceito de empresa => artigo 117, as empresas de seguros, o que confirma que já naquela época os seguros eram considerados constitucionalmente como serviços, mesmo não havendo neles qualquer obrigação de fazer. Isso porque estando presente a dicotomia bens e serviços na definição do conceito de empresa, de bens materiais os seguros não tratam. Idem na Constituição de 1937 (art.145), e na Constituição de 1946 (art.149).
A Constituição de 1967 => conceito, não só de empresa, mas também de atividade econômica, por ela organizada e explorada => Art 163– Às empresas privadas compete preferencialmente, com o estímulo e apoio do Estado, organizar e explorar as atividades econômicas.
Constituição de 1988 => a atividade econômica alçada ao patamar de capítulo, “Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica”, do Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, onde se garante à atividade econômica seu livre exercício (parágrafo único do art.170) => Dicotomia bens vs serviços na CF88: conceito de serviço em oposição ao conceito de bens, ambos completando-se como objeto de atividade empresarial:
Art.170 VI => Princípio da Ordem Econômica: “defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação”.
Art.173, g1° => Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.
Código Civil de 2002:
“Art. 593”. A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capitulo.
Não se submetem aos arts.593 a 609, CC, dentre outros:
(i) os serviços de telecomunicações => Lei Geral de Telecomunicações (LGT);
(li) os serviços bancários => normas específicas;
(iii) os serviços prestados em caráter empresarial => Direito de Empresa
(art.966 e ss).
(Contrato de prestação de serviço do art. 593) = caráter contratual residual:
DOUTRINA
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO:
Única importância prática da classificação “DAR, FAZER, NÃO FAZER”.
Diversifica o processo de execução da sentença
Obrigação de dar => sempre suscetível de execução forçada, com a entrega do objeto prometido pelo devedor.
Obrigação de fazer => não comporta essa espécie de execução in natura. (em regra, resolve-se em perdas e danos, em caso de inadimplemento).
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ISS e o Conceito de Serviço
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TÍTULO VI – Das Várias Espécies de Contrato
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CAPÍTULO I – Da Compra e Venda
CAPÍTULO II – Da Troca ou Permuta
CAPÍTULO III – Do Contrato Estimatório
CAPÍTULO IV – Da Doação
CAPÍTULO V – Da Locação de Coisas
CAPÍTULO VI – Do Empréstimo
CAPÍTULO VII – Da Prestação de Serviço
CAPÍTULO VIII – Da Empreitada
CAPÍTULO IX – Do Depósito
CAPÍTULO X – Do Mandato
CAPÍTULO XI – Da Comissão
CAPÍTULO XII – Da Agência e Distribuição
CAPÍTULO XIII – Da Corretagem
CAPÍTULO XIV – Do Transporte
CAPÍTULO XV – Do Seguro
CAPÍTULO XVI – Da Constituição de Renda
CAPÍTULO XVII – Do Jogo e da Aposta
CAPÍTULO XVIII – Da Fiança
CAPÍTULO XIX – Da Transação
CAPÍTULO XX – Do Compromisso
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ISS e o Conceito de Serviço
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3 – Serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres.
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3.01 – (VETADO)
3.02 – Cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda.
3.03 – Exploração de salões de festas, centro de convenções, escritórios virtuais, stands, quadras esportivas, estádios, ginásios, auditórios, casas de espetáculos, parques de diversões, canchas e congêneres, para realização de eventos ou negócios de qualquer
natureza (EXPLORAÇÃO É LOCAÇÃO).
3.04 – Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza.(É LOCAÇÃO)
3.05 – Cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de
uso temporário. (AQUI, CESSÃO É LOCAÇÃO)
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Solução de Consulta n° 303 Cosit, de 14.06.2017, sobre a PIS COFINS
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“importação de software de prateleira, mediante adesão a contrato de licenciamento ou sublicenciamento de uso, na hipótese de este ser disponibilizado por download ao licenciado ou sublicenciado usuário final”
“(…) não incidiriam no licenciamento ou sublicenciamento, e incidiriam somente sobre os serviços decorrentes de contratos de licenciamento ou sublicenciamento de uso de software”
Mas:
PIS/Pasep-Importação e a Cofins-Importação incidem na importação de serviços do exterior (Lei n° 10.865/2004). Fato gerador = “o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação por serviço prestado”
Incidência dessas contribuições sobre os referidos licenciamentos e sublicenciamento, e não só sobre os serviços de manutenção, suporte e treinamento,”(…) ajustados concomitantemente com o contrato de licenciamento ou sublicenciamento de uso, seja como parte do próprio contrato de sublicenciamento, seja em instrumento a parte”.
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Solução de Divergência n° 18 Cosit, de 27.03.2017, sobre Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF
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Distinção entre licença de uso e licença de comercialização de software
“as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a residente ou domiciliado no exterior em contraprestação pelo direito de comercialização ou distribuição de software, estariam sujeita à incidência de IRRF à alíquota de 15% (quinze por cento), por se enquadrarem no conceito de royalties.”
RE176.626 SP, 1998, de que incide ICMS sobre o software de prateleira, restringe-se à licença de uso, não abarcando a licença de distribuição.
A aquisição do comerciante pode sim se dar por intermédio de licenciamento de uso feito entre o não residente detentor do direito autoral e esse comerciante, ocasião em que o que o comerciante efetivará no mercado interno será um sublicenciamento (Solução de Consulta n° 303 Cosit, de 14.06.2017).
Art. 22. Serão classificados como “royalties’ os rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, fruição, exploração de direitos, tais como: (…)
d) exploração de direitos autorais, salvo quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra. (…) (grifo nosso)
MP 2.159-70, de 2001 (reedição de várias MP’s anteriores), não alargou o conceito de royalties:
Art. 3º Fica reduzida para quinze por cento a alíquota do imposto de renda incidente na fonte sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior a título de remuneração de serviços técnicos e de assistência técnica, e a título de róialties, de qualquer natureza, a partir do início da cobrança da contribuição instituída pela Lei no 10.168, de 29 de dezembro de 2000.
Por outro lado, MP2.062-63 de 23.02.2001, incidência do IRRF a 15% sobre as importâncias remetidas ao exterior a título de remuneração também dos serviços técnicos e de assistência técnica (a partir do início da cobrança da contribuição instituída pela Lei no 10.168, de 29 de dezembro de 2000).
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Solução de Consulta n° 191 Cosit, de 23.03.2017
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Sublicenciamento, no caso, de Software as a Service (SaaS)
Incidência do IRRE, à alíquota de quinze por cento, sobre importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior a título de remuneração de autorizações de acesso e uso dos intitulados Software as a Service (SaaS), por serem estes considerados como serviços técnicos, que dependem de conhecimentos especializados em informática e decorrem de estruturas automatizadas com claro conteúdo tecnológico.
Preocupou-se em defender que no caso em análise não haveria uma “venda dos softwares para os usuários no Brasil”, pois “os softwares permanecem sob a administração da empresa estrangeira, que recebe pagamentos mensais como prestação decorrente do uso dos programas à distância, por meio da internet” , como se não houvesse aí o licenciamento de uso.
O fato de o software não ser instalado na máquina do usuário não o impede de gozar da licença de uso desse software, pois ele paga pela uso do software, e não por sua instalação na sua máquina.
A isenção prevista no 519-A do art.2° da referida lei não é aplicável ao caso tratado com o argumento de que:
““(…), no presente caso, os usuários não adquirem o software para uso mediante licença do fornecedor, de modo que não se aplica o parágrafo 19-A, pois não há remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, situações que ocorrem quando o cliente efetivamente adquire o software do fornecedor.
Como se viu, no caso dos Software as a Service (SaaS) mencionados pela consulente, o usuário dos serviços sequer sabe onde se encontra instalada a base tecnológica dos sistemas informatizados. O que acontece é a prestação de um serviço consistente em autorizações de acesso para que os usuários localizados à distância possam, por meio de uma senha, conectar qualquer computador com os computadores do fornecedor, utilizando a tecnologia da Internet, com a finalidade de acessar programas e bancos de dados que se encontram hospedados em locais indeterminados, chamados de “nuvem”.
Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – Cide (Lei 10.168/2000) (cont.)
Art.2.(…)
10-A. A contribuição de que trata este artigo não incide sobre a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia. (Incluído pela Lei n°11.152, de 2007).
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Referências bibliográficas:
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