O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) não deve entrar na base de cálculo do PIS/Cofins. Com esse entendimento, o juiz Fábio Fischer, da 2ª Vara Federal de São José dos Campos (SP), reconheceu a inexistência da relação jurídico-tributária que obrigue uma empresa a recolher os tributos com o ISSQN.

Julgador seguiu por analogia o entendimento do Supremo sobre o ICMS

A companhia ajuizou um mandado de segurança contra um delegado da Receita Federal de São José dos Campos que impôs a cobrança do ISSQN junto com o recolhimento do PIS e da Cofins. A autora da ação pediu a exclusão do imposto da conta, alegando que ele não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, tratando-se de um tributo transitório, destinado ao repasse obrigatório aos cofres públicos.

Em sua decisão, o juiz se pautou na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. No Tema 69 da repercussão geral (RE 574.706), o tribunal decidiu que não deve ser incluído o ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins. Por analogia, cabe a mesma fundamentação ao caso do ISSQN, segundo o julgador.

“O julgamento do RE 574.706 pelo STF, sob a sistemática da repercussão geral, torna imperiosa, em fiel observância à recente sistemática instituída pelo Código de Processo Civil (inaugurado pela Lei nº 13.105/2015), a reverência ao posicionamento exarado no referido julgado. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao estado-membro (…). Destaco, por oportuno, que o raciocínio adotado por este juízo, em relação ao ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, também é cabível, por analogia, em relação à mesma arguição feita com relação ao ISS (ou ISSQN).”

De acordo com Flávio Molinari, sócio da área tributária do escritório Collavini Borges Molinari Advogados, a decisão representa uma boa aplicação dos princípios da coerência e da estabilidade do sistema jurídico brasileiro, especialmente à luz do modelo de precedentes instituído pelo Código de Processo Civil de 2015.

“A coerência sistêmica impõe que a noção de receita fixada no Tema 69 da repercussão geral seja respeitada também nos casos que envolvem o ISS. A seletividade na aplicação de precedentes com base apenas na natureza do tributo envolvido (estadual ou municipal) comprometeria a uniformidade da jurisprudência e o próprio respeito ao modelo constitucional de tributação sobre a receita”, diz o advogado.

ISS ainda será julgado

O STF ainda julgará especificamente a matéria relativa ao ISS no RE 592.616 (Tema 118 da repercussão geral). O julgamento começou em agosto de 2020 em sessão virtual, foi suspenso e retomado no Plenário físico em agosto do ano passado.

Votaram nessa sessão os ministros Dias Toffoli e André Mendonça. Toffoli votou pela constitucionalidade da incidência do imposto, assim como fez no Plenário Virtual. Para o ministro, o valor integra o patrimônio do contribuinte e, por isso, deve ser incluído na base de cálculo.

Mendonça, por sua vez, acompanhou o voto do relator do recurso (o ministro aposentado Celso de Mello). Para ele, o ISS deve ser retirado da base de cálculo, já que tem caráter transitivo no patrimônio do contribuinte e não corresponde a faturamento ou riqueza, mas a ônus fiscal.

O advogado Flávio Molinari esclarece que, apesar de o tema ainda não ter sido discutido especificamente, não há determinação de suspensão nacional dos processos sobre o assunto. “À luz do princípio da inafastabilidade da jurisdição e da eficácia vinculante dos precedentes qualificados, é não só possível, mas recomendável, que os magistrados decidam os casos concretos com base na lógica jurídica já consolidada pelo STF.”