Recentemente, o STF havia retomado o julgamento que deveria responder algumas questões sobre a decisão que afastou a incidência de ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo dono localizados em estados distintos. A pergunta mais importante era estabelecer se o contribuinte poderia manter o crédito de ICMS obtido na compra de mercadorias e utilizá-lo em outro estado.

Os contribuintes e Estado possuem opiniões diferentes sobre o assunto. Segundo pesquisas realizadas é possível afirmar que, “a depender do estado, permitir a transferência do crédito de ICMS não necessariamente será uma solução. Em tese, a unidade federativa que ficará com a arrecadação de ICMS, será o remetente da mercadoria, ao passo que o estado destinatário não terá esses recursos.”

A Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) do Senado aprovou no dia 27 de abril de 2022 um relatório que visava oferecer uma resposta aos problemas relacionados ao creditamento de ICMS ocasionados pela decisão do STF que afastou a incidência de ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo dono localizados em estados distintos.

Esse relatório é o PLS 332/2018 de autoria do senador Fernando Bezerra Coelho (MDB-PE), sendo que o PLS 332/2018 já mencionava a decisão do STF ao vedar a incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo dono, entretanto uma emenda e uma subemenda aprovadas pela CAE também destacaram: a primeira garante que os créditos obtidos pelas empresas ao comprar as mercadorias sejam mantidos e a segunda cria um mecanismo para que as empresas optem por recolher o ICMS ao enviar a mercadoria para as suas filiais em outros estados e, com isso, consigam transferir juntamente o crédito do ICMS. Na ponta, esse crédito será utilizado pelas empresas para pagar o novo ICMS que vai incidir sobre o bem na sua venda ao consumidor final.

A emenda foi apresentada pela senadora Kátia Abreu (PP-TO) para tratar da manutenção dos créditos e foi ajustada pela subemenda, esta do relator, senador Irajá (PSD-TO), para garantir a transferência dos créditos.

Os contribuintes tiveram uma reação muito positiva em relação a decisão do STF que afastou a incidência de ICMS, porém também causou insegurança ao não prever a manutenção e a transferência dos créditos de ICMS.

No regime não cumulativo, a cada operação em que incide o ICMS, a empresa ganha um crédito para compensar o que for devido nas operações seguintes. De acordo com o artigo 155, parágrafo segundo inciso II, alíneas “a” e “b” da Constituição, porém, se há isenção ou não incidência do ICMS em uma operação, “salvo determinação em contrário da legislação”, o contribuinte não apenas perde o direito de crédito para compensar nas operações seguintes, mas também tem o seu crédito da operação anterior anulado. Dessa forma, se o Congresso legisla sobre esse assunto, ele encaixa a situação na exceção prevista no dispositivo.

O ministro Kassio Nunes Marques do STF pediu vista e suspendeu o julgamento dos embargos de declaração que visam modular os efeitos da decisão que afastou a incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo dono localizados em estados distintos.

Vários assuntos importantes foram encarados no julgamento de embargos de declaração na ADC 49 pelos ministros do Supremo Tribunal Federal. Até mesmo, o voto do ministro Dias Toffoli, apresentado em 2021, já mencionava o PLS 332/2018 como uma das propostas que versava sobre o imbróglio, ao lado do PLP 148/21, este último apensado ao PL 4065/2020 e em tramitação na Câmara dos Deputados. Toffoli considerou, porém, que sua menção aos projetos no voto não se trata de uma antecipação da análise de sua constitucionalidade.

Através dos embargos de declaração os magistrados podem decidir a partir de quando o entendimento valerá e se os contribuintes poderão realizar a transferência de créditos de ICMS.

O pedido de vista foi gerado depois que os ministros formaram um placar que inviabiliza o quórum qualificado de oito votos para aprovar uma proposta específica de modulação. Tendo em vista que são necessários oito votos para modular uma decisão em ação direta de inconstitucionalidade.

O relator, Edson Fachin, votou para que a decisão produza efeitos a partir de 2023. Até lá, caberá aos estados, disciplinar a transferência de créditos de ICMS. Caso contrário, Fachin propôs que os contribuintes terão o direito de transferir os créditos. Fachin foi acompanhado pelos ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowkski.

Vale ressaltar que Barroso apresentou voto ajustado no dia 2 de maio acompanhando o relator. Existe uma incerteza em relação ao voto da ministra Rosa Weber, que no sistema do STF consta como acompanhando o ministro Barroso. Isso ocorreu em razão de a magistrada seguir o ministro quando ele apresentou voto em outubro, quando os embargos começaram a ser analisados.

Em voto apresentado, o ministro Dias Toffoli sugeriu que os efeitos da decisão tivessem eficácia após o prazo de 18 meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos. Toffoli acompanhou em parte o relator, para reconhecer o direito dos contribuintes de manter o crédito de ICMS, e afirmou ainda que a questão da transferência deveria ser regulamentada por meio de lei complementar. Os ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux acompanharam o voto de Toffoli, e também Nunes Marques, que agora realizou o pedido de vista.

Com o pedido de Nunes Marques, não há data para o caso voltar para a pauta.

Neste momento, ainda não há decisão do STF. Com isso, estados e contribuintes esperam, com ansiedade, o julgamento desses embargos. Os estados podem acabar perdendo arrecadação e pedem para postergar os efeitos da decisão. Já os setores produtivos, como as redes de varejo, declaram que podem perder bilhões por ano em créditos tributários. Em um parecer anexado aos autos por uma das empresas, calcula-se que as dez maiores empresas do varejo brasileiro podem perder R$ 5,6 bilhões de créditos tributários de ICMS por ano, uma vez que cerca de 40% do comércio brasileiro ultrapassa as divisas estaduais em operações dentro da própria empresa.

É notável a grande insegurança jurídica, tendo em vista que essa foi a quarta paralisação do julgamento dos embargos de declaração no STF.

Segundo o tributarista Eduardo Pugliese Pinceli, é urgente que o STF defina esse tema, a fim de garantir segurança jurídica aos contribuintes e aos estados. Para os contribuintes, para além da modulação em si, a principal questão é definir o seu direito à manutenção e transferência do crédito de ICMS.

“O retorno do pedido de vista é urgente, dada a necessidade de definição do STF a respeito da manutenção e transferência do crédito de ICMS. O que não pode haver é essa indefinição. Enquanto o STF não coloca um ponto final nesse tema, os estados trabalham com a hipótese de incidência do imposto”, informa Eduardo Pugliese.

Outro problema que está acontecendo é o quórum de modulação. A tributarista Ariane Costa Guimarães, sócia do Mattos Filho Advogados, dispõe que, embora não haja oito votos para uma proposta específica de um dos ministros, já há uma maioria de nove votos para definir que a decisão deve ser modulada. A questão é saber qual é a modulação, ou seja, a partir de quando a decisão produzirá efeitos.

Referências Bibliográficas:

STF retoma julgamento sobre crédito de ICMS na transferência de mercadoria: https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/adc-49-stf-pode-decidir-sobre-credito-de-icms-na-transferencia-de-mercadoria-29042022

Projeto no Senado garante crédito de ICMS na transferência de mercadoria: https://www.jota.info/legislativo/projeto-no-senado-garante-credito-de-icms-na-transferencia-de-mercadoria-02052022

Nunes Marques suspende o julgamento sobre transferência de créditos de ICMS: https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/nunes-marques-suspende-o-julgamento-sobre-transferencia-de-creditos-de-icms-02052022