Recentemente, o ministro Gilmar Mendes, do STF (Supremo Tribunal Federal), votou a favor da possibilidade de cobrança do Difal (Diferencial de Alíquota) do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) a partir de abril de 2022.

Gilmar Mendes acompanhou o entendimento de Dias Toffoli. Há outros 5 votos para que o valor seja recolhido só a partir de 2023. Esse entendimento que está com mais votos é favorável a empresas e pagadores de impostos.

O julgamento é o que irá decidir a partir de quando é válida a cobrança do Difal. Estados querem que já esteja valendo, para reforçar a arrecadação. O setor privado, especialmente do varejo, quer postergar essa cobrança. Além, disso,  o STF julga de forma conjunta 3 ADIs (Ações Diretas de Inconstitucionalidade) que tratam do tema.

Vale lembrar que em novembro de 2022, o ministro Gilmar Mendes paralisou a sessão virtual para fazer um pedido de vista.

A corrente que está ganhando o julgamento foi aberta pelo ministro Edson Fachin. Ele abriu a divergência com o entendimento da cobrança a partir de 2023. Seguiram Fachin os ministros Ricardo Lewandowski, André Mendonça, Cármen Lúcia e Rosa Weber. O relator, ministro Alexandre de Moraes, votou pelo recolhimento do Difal a partir de janeiro de 2022.

O Difal entende-se por ser o diferencial de alíquota que é recolhido nas operações interestaduais do ICMS devido pela diferença de alíquotas nas operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidores finais.

O início da discussão sobre o Difal começou com:

O Difal foi criado Emenda Constitucional n° 87/2015 e estava em operação desde 1° de janeiro de 2016.

A Emenda Constitucional n° 87/2015 estabeleceu que, quando o comprador do bem ou tomador do serviço não for contribuinte do ICMS (comprador pessoa física de sites de e-commerce, por exemplo), a empresa vendedora deve pagar ao estado de origem a alíquota interestadual (4%, 7% ou 12%, conforme o estado) e para o estado de destino do bem ou serviço a diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual (diferencial de alíquotas – DIFAL).

Após a cobrança do DIFAL da EC 87/2015 ter sido indevidamente regulamentada pelo Convênio ICMS 93/2015, a sua constitucionalidade foi questionada.

No dia 17 de fevereiro de 2016, o STF perante a ADI 5464 suspendeu a cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015. Dessa forma, os Estados e o Distrito Federal ficaram impedidos de cobrar o DIFAL da EC 87/2015 dos contribuintes optantes pelo Simples Nacional.

Em fevereiro de 2021, ocorreu a decisão final no STF (Tema 1093), no qual foi decidido que é inconstitucional a cobrança de ICMS que não conste em Lei Complementar.

Na modulação dos efeitos o STF garantiu aos Estados a cobrança do DIFAL da EC 87/2015 até 31 de dezembro de 2021, porém somente dos contribuintes não optantes pelo Simples Nacional.

Diante do julgamento feito pelo STF surgiram dois Projetos de Lei. Um para alterar a Lei Complementar 87/96 (PL 32/2021), conhecida como Lei Kandir e outro (PL 33/2021) para alterar a Lei Complementar n° 123/2006, do Simples Nacional.

Entretanto, apenas o PL 32/2021, que estabelecia alteração da Lei Kandir foi aprovado pelo Senado em 20 de dezembro de 2021. Com a aprovação do PL 32/2021, que altera a Lei Complementar n° 87/96, os Estados e o Distrito Federal poderão voltar a cobrar o DIFAL da EC 87/2015, todavia somente dos contribuintes não optantes pelo Simples Nacional.

Houve a criação do Portal Nacional da Difal instituída pelo Confaz por meio do Convênio ICMS 235/2021.

O Portal Nacional da Difal (difal.svrs.rs.gov.br) foi criado com o objetivo da utilização de ferramentas que permitam a apuração centralizada do imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual da operação ou prestação pelo contribuinte e a emissão das guias de recolhimento, para cada unidade federada.

Além disso, no dia 28 de dezembro de 2021 a equipe da NF-e comunicou que a partir de 1 de janeiro de 2022 a validação do campo destinado ao DIFAL da EC 87/2015 (NA01-20) será suspensa.

Por fim, ocorreu a publicação da Lei Complementar n° 190/2022 possibilitando os Estados e o Distrito Federal cobrar o DIFAL da EC 87/2015. 

Fontes: https://www.poder360.com.br/justica/gilmar-acompanha-toffoli-em-cobranca-do-difal-a-partir-de-abril/