Primeiro devemos entender o que é a folha de pagamento, é um documento de emissão obrigatória para efeito de fiscalização trabalhista e previdenciária. A empresa é obrigada a preparar a folha da remuneração paga, devida ou creditada a todos os empregados a seu serviço. 

Esse documento tem função operacional, contábil e fiscal, consolidando todas as ocorrências mensais do empregado. Ela agrega a descrição dos fatos que envolveram a relação de trabalho, de maneira simples e transparente, transformando-os em fatores numéricos por meio de códigos, quantidade, referências, percentagens e valores.

O art. 225 do Decreto nº 3.048/99 determina que as empresas são obrigadas a elaborar mensalmente a folha e remuneração paga a todos os colaboradores pelos serviços prestados. Sendo que uma via da respectiva folha deve ser guardada por cada uma das partes.

Sendo assim, podemos citar alguns benefícios:

Empresa atuando dentro da lei

A primeira vantagem de desenvolver a folha de pagamento é que a empresa estará cumprindo suas obrigações legais. Sendo assim, não terá problemas judiciais ou com processos trabalhistas. Por isso, trata-se de algo fundamental para qualquer empresa que realmente queira atuar com total responsabilidade.

Pagamento de tributos em dia

Por meio da folha de pagamento, a empresa conseguirá manter as informações financeira de cada colaborar em dia. Com isso, será possível calcular com mais exatidão o pagamento de tributos.

Organização do pagamento de cada colaborador

Ela permite que a empresa se organize e tenha de forma exata o pagamento de cada colaborador.

Informações financeiras mais confiáveis

Sabendo quanto vale cada funcionário e quanto de imposto é necessário pagar, a empresa terá suas informações financeiras mais organizadas e confiáveis. Algo fundamental para que a empresa possa ter um maior controle financeiro de custos, gastos, investimentos etc.

Recentemente tem sido muito comentado no mundo jurídico de recuperar crédito na folha de pagamentos das empresas, e se tem divulgado materiais de diversos formatos prometendo recuperar créditos.

Porém, existem detalhes e ressalvas que devem ser expostos sobre esse assunto e que são importantes na tomada de decisão das empresas ao optar por discutir o direito a esses créditos no judiciário.

I. Sobre a contribuição previdenciária patronal e demais contribuições devidas pelo empregador incidentes sobre a folha de pagamentos.

Explicando de forma simples, a Constituição Federal no art. 195 prevê que a seguridade social será custeada por toda a sociedade, e uma das formas da sociedade proporcionar esse custeio é a pessoa jurídica (empregador) pagar um percentual sobre ‘folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício’, a chamada ‘contribuição previdenciária patronal’.

A Lei nº 8.212/91 em seu art. 22 regulamenta esse tributo previsto na Constituição, e prevê que essa contribuição das empresas sobre a folha de pagamentos seria na alíquota de 20%, e dá um conceito mais detalhado sobre o que é a ‘folha de salários e demais rendimentos do trabalho’:

‘total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa’

Dessa forma, da leitura da Constituição Federal e da Lei se entende que a ‘folha de pagamentos’ sobre a qual é devida a contribuição previdenciária patronal é verba paga para retribuir trabalho, logo, exclusivamente as de natureza ditas remuneratórias, e é aí que se encontra o cerne de toda a discussão sobre os créditos em folha de pagamentos.

Portanto, o que se discute no judiciário é se as verbas pagas aos trabalhadores se encaixam nas não-remuneratórias, assim, elas podem ser excluídas da base de cálculo da contribuição patronal paga nos últimos 5 anos, gerando o tão falado crédito.

Vale mencionar que aqui foi destacada a legislação e entrou-se no detalhe da contribuição patronal, mas as verbas não remuneratórias também podem ser excluídas das seguintes contribuições previdenciárias pagas pelo empregador (pessoa jurídica) pois tem a mesma base de cálculo (folha de pagamentos) da contribuição previdenciária patronal:

a)  Contribuição de 1%, 2% ou 3% referente ao SAT (art. 22, II, Lei nº 8.212/91);

b)  Contribuição de 6%, 9% ou 12% referente ao custeio da aposentadoria especial (art. 57, § 6º, Lei nº 8.213/91);

c) Contribuições para terceiros (sistema S) cujas alíquotas são variáveis dependendo da atividade e convênios da empresa, e sobre a qual serão dados mais detalhes depois.

Essas considerações não se aplicam a empresas que aderiam à desoneração da folha de pagamentos prevista na Medida Provisória 540, de 02 de agosto de 2011, convertida na Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011, e ampliada por alterações posteriores (Lei nº 12.715/2012, Lei nº 12.794/2013 e Lei nº 12.844/2013).

II. Das teses judiciais em discussão atualmente e chances de êxito

II. Das teses judiciais em discussão atualmente e chances de êxito

Atualmente no judiciário temos duas teses sobre a natureza das verbas e sua exclusão da base de cálculo das contribuições previdenciárias devidas pelo empregador que tem chances de êxito muito altas, pois tem entendimento já consolidado pelas cortes de justiça superiores favoráveis aos contribuintes, listadas abaixo:

a)  Primeiros 15 dias que antecedem o auxílio doença

O Superior Tribunal de Justiça entende que não incide Contribuição Previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, porque estas verbas não têm natureza salarial, pois não há prestação de serviço no período.

Neste sentido são os precedentes: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006, Resp 1230957 (recurso repetitivo)

Não foi reconhecida repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, pois a corte entendeu que a matéria comporta somente análise de lei infraconstitucional.

b)  Aviso prévio indenizado

O STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

Neste sentido seguem alguns precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011

Temos também uma tese menos consolidada, mas com alguma chance de êxito, que trata sobre o salário educação já que o STJ tem jurisprudência no sentido de que “o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário “in natura”, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo trabalho”.

Neste sentido é o AgRg no AREsp 182.495/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/02/2013, DJe 07/03/2013.

Sobre a base de cálculo da contribuição patronal para as entidades terceiras, o chamado “Sistema S”, é devida pelas empresas empregadoras de acordo com o Decreto-Lei nº 2.318/1986, recentemente o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o limite da base de cálculo dessas contribuições é de 20 salários mínimos, inclusive submeteu o tema à apreciação sob o rito dos recursos repetitivos em dezembro de 2020:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. PROPOSTA DE AFETAÇÃO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TRIBUTÁRIO. “CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS”. BASE DE CÁLCULO. APURAÇÃO. APLICAÇÃO DO TETO DE 20 (VINTE) SALÁRIOS MÍNIMOS. LEI N. 6.950/1981 E DECRETO-LEI N. 2.318/1986. 1. Delimitação da questão de direito controvertida: definir se o limite de 20 (vinte) salários mínimos é aplicável à apuração da base de cálculo de “contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros”, nos termos do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, com as alterações promovidas em seu texto pelos arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986. 2. Recurso especial submetido à sistemática dos recursos repetitivos, em afetação conjunta com o REsp n. 1.905.870/PR]

(STJ. REsp 1.898.532. Julgamento em 15/12/2020).

Logo, esse precedente dá subsídio para a discussão sobre a diminuição da base de cálculo dessas contribuições para ser considerada como 20 salários mínimos e não a folha de pagamentos como um todo.

As empresas devem recolher, a título obrigatório, contribuição para o SESC e para o SENAC, incluindo o adicional destinado ao SEBRAE que constitui simples majoração das “alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. 1º, do Decreto-Lei no 2.318/86″ (art. 8º, § 3º, da Lei 8.029/90) que são SENAI, SENAC, SESI e SESC.

Esta tese tem boas chances de êxito, mas não está consolidada como as duas primeiras destacadas.

III. Da reviravolta do terço constitucional de férias

O Supremo Tribunal Federal tinha entendimento mais do que consolidado de que não havia incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do trabalhador.

Tal entendimento era seguido em massa pelo Superior Tribunal de Justiça em decisões, inclusive afetadas pelo rito especial dos recursos repetitivos (leading case), gerando uma jurisprudência de quase uma década favorável aos contribuintes, e por isso muitos tratavam como certa a vitória na discussão sobre essa verba.

Entretanto, em decisão publicada em setembro de 2020 proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (leading case) a Suprema Corte reverteu o cenário e julgou constitucional a contribuição previdenciária patronal sobre o 1/3 de férias fixando a seguinte tese (tema 985), “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.

Tal decisão ainda está pendente de julgamento de recurso, portanto não é definitiva e ainda tem chances de ser revertida, entretanto, considerando esse posicionamento recentíssimo do STF é de ponderar com cautela a chance de êxito na discussão sobre a exclusão dessa verba da base de cálculo das contribuições patronais.

IV. Modus operandi do aproveitamento do crédito

Se a empresa optar por trabalhar na recuperação desses créditos, além de previamente fazer esse levantamento junto ao setor de recursos humanos para verificar os valores envolvidos na discussão.

V. Conclusões

Respondendo às perguntas feitas no início, das muitas teses discutidas no judiciário que podem originar crédito na folha de pagamentos somente duas apresentam chances altas de êxito que são a 15 primeiros dias de afastamento e aviso prévio indenizado.

As demais citadas acima ainda não apresentam chances de êxito altas, apesar de existirem precedentes favoráveis que possibilitam discussão com argumentos consistentes no judiciário.

Além disso, como o aproveitamento do crédito depende de ação judicial com decisão definitiva (art. 170-A do Código Tributário Nacional), o direito de usar o crédito pode vir daqui somente alguns anos, no entanto, como ao entrar com a ação pode-se discutir os últimos cinco anos, lá na frente, se as ações tiverem êxito, o ganho pode ser enorme.

Importante salientar que decisões obtidas em ações coletivas de associações e instituições afins somente servem para os associados ou membros afiliados antes da distribuição da ação e que constem listados nas iniciais das ações judiciais não podendo ser aproveitadas por novos membros, de acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 612.043).

Além disso, pode-se obter o valor de volta via restituição (repetição) ou compensação administrativa.