1. Reintegra (ADI 6.040 e 6.055)
O tema gira em torno da impossibilidade de o Poder Executivo reduzir os percentuais de Reintegra, indiscriminadamente. O Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (Reintegra) foi inicialmente criado pela Lei 12.546/2011 para vigorar por tempo delimitado, tendo sido reinstituído em 2014 pela Lei 13.043/2014 de forma definitiva.
Seu objetivo é “(…) devolver parcial ou integralmente o resíduo tributário remanescente na cadeia de produção de bens exportados” (art. 21, caput, da Lei nº 13.043/2014). Para fazer jus a esse regime, a exportação de bens deve cumprir condições, como industrialização no país, classificação do bem em código da TIPI e que esse bem seja relacionado em ato do Poder Executivo (art. 23 da Lei nº 13.043/2014).
De acordo com o posicionamento de alguns tributaristas, “o Reintegra é uma forma, em um sistema tributário complexo e ineficiente, de aplicar a imunidade às exportações. Por isso, não é aceitável o Poder Executivo virtualmente extingui-lo, com a adoção do percentual de 0,1%. Agir assim é contrariar a imunidade e incidir em retrocesso que retira a realização da Constituição. A competência do Executivo para alterar os percentuais do Reintegra deve se pautar por razões técnicas, vinculadas ao aumento ou diminuição do resquício tributário.”
“Pelas mesmas razões, não vemos fundamento constitucional para negar esse regime de ressarcimento do resquício tributário a produtos agropecuários exportados. O percentual a eles aplicável pode ser outro, mas é despropositado negar a existência de um resquício tributário a esses produtos, a contrariar a máxima (ou ao menos a devida) efetividade à imunidade às exportações.”
2. Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico sobre Remessas ao Exterior (RE 928943)
O RE 928943, leading case referente ao tema 914, será julgado pelo STF (Supremo Tribunal Federal), que analisará constitucionalidade da CIDE (Contribuição sobre a Intervenção no Domínio Econômico) sobre remessas ao exterior. A contribuição foi instituída pela Lei 10.168/2000, com o objetivo de financiar o Programa de Estímulo à Interação Universidade – Empresa para o Apoio à Inovação, visando, portanto, fomentar o desenvolvimento tecnológico nacional. No Recurso Extraordinário em questão, o contribuinte recorrente suscitou a inconstitucionalidade da cobrança da CIDE sobre remessas ao exterior em virtude de importação de tecnologias e de pesquisa e desenvolvimento para a sua matriz. Segundo a empresa, tais atividades são de cunho social, e não econômico, de modo que não deveria haver a incidência da Contribuição em questão sobre os valores destinados à sua remuneração, considerando a matriz constitucional da contribuição.
Foi um tema que gerou grandes expectativas em 2022, porém não teve o julgamento iniciado, se refere à inconstitucionalidade da CIDE sobre remessas de royalties e remunerações a serviços técnicos ao exterior.
O julgamento do Recurso Extraordinário estava marcado para o dia 18/05/2022, mas em 05/05/2022 o julgamento foi excluído da pauta, pelo Presidente, ainda sem data marcada. A decisão deste julgamento é de extrema relevância, na medida em que pode culminar na diminuição da carga tributária incidente sobre as remessas feitas ao exterior.
3. Relativização da Coisa Julgada em Matéria Tributária (RE 955.227 e RE 949.297)
A PGFN divulga nota sobre julgamento de efeitos da coisa julgada em matéria tributária. Era muito esperado que os recursos voltassem para julgamento no ano de 2023.
Qual foi a tese firmada pelo STF? Os ministros do STF chegaram à seguinte conclusão sobre o tema em julgamento: “1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo”.
Tais conclusões violam a proteção constitucional à coisa julgada e a segurança jurídica? A posição do STF resguarda adequadamente a segurança jurídica e a coisa julgada de natureza tributária, reconhecendo, ao mesmo tempo, a supremacia da Constituição e a interpretação a ela conferida pelo seu intérprete máximo, o Supremo Tribunal Federal. Não há mais como negar a eficácia cogente e o impacto produzido, no ordenamento jurídico, pelos pronunciamentos do Plenário do STF, à luz da Constituição de 1998 e da adoção do sistema de precedentes pelo direito processual em vigor. Nesse contexto, a relação entre coisa julgada e precedente deve ser analisada sob a perspectiva da segurança jurídica que respeite o passado, mas que se harmonize, para o futuro, com os princípios constitucionais da igualdade, livre concorrência e da isonomia tributária.
A decisão se aplica somente a favor da Fazenda? A tese que prevaleceu permite a cessação da eficácia da coisa julgada tanto em sentido favorável, quanto desfavorável à União. Vale lembrar que há várias decisões passadas em julgado, desfavoráveis aos contribuintes, com prazo de ação rescisória já transcorrido, sobre temas em que o STF reconheceu posteriormente a inconstitucionalidade de tributação (Tema n.º 69, por exemplo). Nesses casos, a Fazenda Nacional já não cobra os tributos desde o precedente do STF, mesmo existindo coisa julgada que obriga o pagamento.
É possível afirmar que houve “flexibilização” da coisa julgada? Flexibilizar significa não aplicar (total ou parcialmente) algo que seria aplicável. Não há de se falar em flexibilização da coisa julgada no presente caso (relação jurídica de trato continuado). Basta perceber que o comando que emana da decisão judicial, a regra jurídica concreta, somente tem seus efeitos mantidos enquanto estiverem presentes os suportes de fato e de direito que deram ensejo à coisa julgada. Com o advento de precedente do STF em sentido contrário, há uma alteração do suporte jurídico e a decisão (norma jurídica concreta) passa a não ser aplicável aos novos fatos jurídicos dali em diante. Por isso não há flexibilização, desconstituição ou relativização. Há, simplesmente, cessação da eficácia da coisa julgada, já que os fatos futuros passam a ser regidos pela norma do precedente. Não há qualquer novidade nisso. Toda sentença que envolve relações de trato continuado possui, implicitamente, a cláusula rebus sic stantibus. Deve-se ter em mente que os Temas ns.º 881 e 885 têm como pano de fundo a relação jurídico-tributária de trato continuado, aquela que se protrai no tempo e alcança fatos geradores futuros.
A ação rescisória se tornou, então, desnecessária? Como exposto, o que está em discussão nos Temas ns.º 881 e 885 são apenas os fatos geradores ocorridos após a decisão do Supremo Tribunal Federal que define o precedente vinculante (efeitos ex nunc). Alterado o panorama jurídico com o advento do precedente obrigatório, a coisa julgada deixa de produzir seus naturais efeitos, por isso não se tem rescisão ou desconstituição da coisa julgada, nem para o passado, nem para o futuro. Tem-se a simples cessação da sua eficácia para frente. A ação rescisória continua a ter a sua aplicação dirigida ao passado, que, como dito, não é alcançado pelos Temas ns.º 881 e 885 do STF, desde que ainda haja prazo para o seu ajuizamento.
A decisão do STF prestigia a livre concorrência e a isonomia entre os contribuintes? Sim, a conclusão do STF equaciona adequadamente diversos princípios constitucionais, promovendo a segurança jurídica em relação ao passado e conferindo previsibilidade, isonomia e resguardando a livre concorrência para o futuro. Pode-se citar a situação de decisão judicial definitiva que obrigue ou desobrigue determinada empresa de recolher certo tributo. Tempos depois, o STF, apreciando a questão, decide pela (in)constitucionalidade da tributação. Não parece legítimo que o contribuinte goze, para todo o sempre, de benefícios ou de malefícios decorrentes de uma coisa julgada que projeta os seus efeitos para fatos jurídicos futuros, quando o STF concluiu, de maneira vinculante para todos os cidadãos, em sentido contrário.
A Fazenda Nacional já observa esse entendimento administrativamente? Sim. Desde 2011, em razão do Parecer n.º 492/2011, a Administração Tributária não cobra tributos de contribuintes após precedente do STF no sentido da inconstitucionalidade da exação, mesmo que o contribuinte tenha coisa julgada que o obrigue ao pagamento. O STF reconheceu a constitucionalidade dessa postura da União e ratificou a necessidade de os contribuintes se comportarem da mesma maneira.
Por que não houve modulação de efeitos? O STF entendeu que não há novidade na solução alcançada pela Corte. O Tribunal já possuía manifestações vinculantes sobre a cessação da eficácia da coisa julgada, a exemplo dos Temas ns.º 494 e 733 de repercussão geral, e da ADI n.º 2418. Recentemente, a tese foi reafirmada por alguns Ministros no julgamento da Reclamação n.º 33.765, de relatoria da ministra Rosa Weber. A propósito, vide o seguinte trecho do voto do ministro Gilmar Mendes: “É de se compreender como decorrência do julgamento do Tema n.º 494 da sistemática da repercussão geral, que eventual modificação do panorama fático ou jurídico “determina a imediata cessação da eficácia executiva do julgado, independentemente de ação rescisória ou, salvo em estritas hipóteses previstas em lei, de ação revisional”. Ademais, o tema julgado pelo STF passou a ser aplicado pela PGFN e pela RFB desde a edição do Parecer n.º 492/2011, ou seja, há mais de uma década. Naquela época, em respeito à segurança jurídica, decidiu-se aplicar o entendimento a partir da edição do Parecer, ressalvados os lançamentos já efetivados antes da sua edição. Ademais, a doutrina, como muito bem retratada nos votos proferidos, desde longa data, dedica-se ao tema, considerando referida cessação de efeitos como uma decorrência natural da dogmática da coisa julgada que disciplina relações jurídicas de trato continuado. Para citar apenas dois expoentes da doutrina nacional, Teori Albino Zavascki, já em 2001, escreveu seu conhecido livro “Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional” e Luiz Guilherme Marinoni, ainda em 2008, escrevera seu “Coisa julgada inconstitucional”.
Eventual modulação, em tese, poderia também prejudicar os contribuintes. Como a conclusão que vem prevalecendo aplica-se a favor e contra a Fazenda e a favor e contra os contribuintes, eventual modulação pode beneficiar contribuintes que têm coisas julgadas favoráveis, mas vai também prejudicar aqueles que têm coisas julgadas contrárias. O argumento de que o STF está “quebrando” coisas julgadas favoráveis aos contribuintes é equivocado, seja porque as coisas julgadas serão preservadas quanto ao passado, seja porque a solução proposta também beneficia inúmeros contribuintes.
A solução do STF é positiva para o sistema tributário brasileiro? Sim. Não é algo que foi pensado simplesmente para beneficiar a Fazenda, até porque também se aplica contra a Fazenda. É uma tese em benefício da sociedade, da isonomia, da livre concorrência, fazendo prevalecer a unidade do ordenamento jurídica. Quem vai se beneficiar são os contribuintes que pagam os tributos de acordo com os precedentes do STF e vinham sendo prejudicados pelo fato de seus concorrentes terem decisões contrárias, que foram lavradas quando o STF ainda não tinha defino o tema. A injustiça é evidente. O que se pretende, portanto, é que a jurisdição constitucional do Supremo Tribunal Federal se aplique de maneira uniforme para toda a sociedade, preservados os efeitos que a coisa julgada já produziu no passado. Uma perfeita concordância prática entre os princípios da segurança jurídica, isonomia, livre concorrência e justiça fiscal, além do reconhecimento da importância dos precedentes do Supremo Tribunal Federal no nosso sistema jurídico.
Quem se prejudica com a decisão do STF? A maioria dos contribuintes já paga seus tributos em consonância com as decisões do STF, mesmo tendo obtido coisa julgada a seu favor. Quem, em tese, poderia se prejudicar com a decisão são aqueles específicos contribuintes que, apesar de saberem, no mínimo desde 2011 (Parecer n.º 492/2011), que deveriam pagar os tributos, deixaram de pagar, em detrimento dos seus concorrentes que estavam honrando a exação. Importante frisar: os valores não pagos por esses contribuintes estavam sendo pagos pelos seus concorrentes, em clara violação à isonomia e à livre concorrência. Nessas específicas situações em que os contribuintes se beneficiaram da coisa julgada inconstitucional por longos anos, em regra, já foram cobrados pela Receita Federal e propuseram alguma medida judicial para não realizar o pagamento. Ou seja, não há surpresa sobre o entendimento da Administração Tributária a respeito do dever de pagar os tributos.
Haverá muitos lançamentos diante de coisas julgadas inconstitucionais? Como afirmado, a Administração Tributária já realizou as cobranças devidas ao longo da última década. Em regra, contribuintes que estão sem pagar tributos já foram informados sobre a necessidade de pagamento e, eventualmente, se não fizeram, já sofreram a devida autuação. Será necessário analisar a situação específica de cada contribuinte, pois as situações são as mais diversas: eles podem ter tutelas provisórias a seu favor, podem ter efetuado depósitos judiciais ou ainda garantia de penhoras, entre outras situações. Muitas empresas certamente provisionaram valores e fizeram Nota Relevante ao mercado, informando aos acionistas que não pagavam um tributo que a Administração Tributária entendia devido. É necessário examinar cada situação concreta para se verificar os valores que, de fato, são devidos pelas empresas.
4. ISS na Base do PIS e COFINS (RE 592.616)
Após o Supremo Tribunal Federal excluir o ICMS da base de cálculo da PIS/COFINS, as atenções se voltaram para a mesma possibilidade com relação ao ISS.
A semelhança entre essas duas situações é evidente e, por isso, a expectativa da comunidade jurídica é de que sejam aplicados os mesmos fundamentos outrora utilizados, inclusive com a modulação dos efeitos.
O entendimento do STF foi de que o valor correspondente ao ICMS não compõe o faturamento, porque apenas circula transitoriamente no caixa das empresas, mas com o intuito de repassar aos Estados. Acontece que no caso do ISS a situação é a mesma, havendo, até mesmo igual “destaque” nas notas de serviços.
Diante do grande impacto que a aplicação do mesmo entendimento ao ISS poderá causar em favor das empresas e, obviamente, em prejuízo dos municípios, o assunto julgado foi considerado de repercussão geral e será julgado em recurso repetitivo, cadastrado sob tema n. 118.
5. PIS e COFINS da base do PIS e COFINS (RE 1.233.096)
O Supremo Tribunal Federal deve julgar a constitucionalidade da inclusão do PIS e da Cofins nas próprias bases de cálculo, à luz do conceito de receita bruta que consta no artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal.
Com o julgamento do RE 574/706/PR pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, outras teses, como a exclusão do ISS da base de cálculo do Pis/Cofins, bem como da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta e do Próprio Pis/Cofins de suas respectivas bases de cálculo surgiram no judiciário.Com relação à exclusão do Pis/Cofins das respectivas bases de cálculo, recentemente, em 21 de outubro de 2019, tivemos a afetação da matéria pela repercussão geral, pelo STF, nos autos do RE 1.233.096, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli.
Quem é impactado pela discussão? A discussão envolve todas as empresas que apuram o PIS e a Cofins, nos regimes cumulativo e não-cumulativo, ou seja, que apuram seus tributos na sistemática do lucro real ou presumido.
Status do julgamento? O tema teve repercussão geral reconhecida em novembro de 2019, sem previsão de inclusão em pauta até o momento.
6. Voto de Qualidade no CARF (ADIS 6.399, 6.403 e 6.415)
São três ADIs julgadas em conjunto: uma delas foi apresentada pela Procuradoria-Geral da República e defende que a lei que acabou com o voto de qualidade no Carf padece de inconstitucionalidade formal, por vício no processo legislativo. O dispositivo que alterou a lei foi incluído em uma Medida Provisória que regulamentava transações tributárias no país.
A outra, protocolada pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB), alega que a medida desequilibra a paridade dos julgamentos no conselho, pois privilegia o polo privado do conselho, fere a soberania do Estado e acaba com a paridade de armas na discussão sobre uniformização jurisprudencial e controle de legalidade dos atos praticados pela autoridade fiscal.
A última delas partiu da Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil (Anfip) e sustenta que o fim do voto de qualidade vai acarretar perda imensurável de arrecadação para os cofres públicos. A medida implicaria, inclusive, em possível carência de recursos para o combate da epidemia do coronavírus.
De acordo com Guilherme Peloso Araujo, sócio no escritório Carvalho Borges Araujo Advogados e doutor em Direito Tributário pela USP, a decisão levará a um maior número de vitórias de contribuintes em julgamentos do conselho.
“As decisões por voto de qualidade sempre foram a esmagadora minoria das decisões do Carf, que é um tribunal de alta qualidade técnica, de maneira que os empates sempre demonstram uma real dúvida sobre a legalidade do lançamento tributário. Assim, não levar adiante a cobrança de tributo quando há fundada dúvida sobre a sua legalidade parece ser a conduta mais correta, considerando a grave restrição ao direito fundamental de propriedade que a tributação representa. Na prática, como já vem ocorrendo desde a edição da 13.988/2020, o Carf tende a ter mais posicionamentos favoráveis às posições defendidas pelos contribuintes”.
7. Anterioridade do DIFAL (ADI 7066)
O ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF) indeferiu pedido de medida cautelar em três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 7066, 7070 e 7078) que questionam a Lei Complementar (LC) 190/2022, editada para regular a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), previsto na Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996).
Anterioridade
Na ADI 7066, a Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) argumenta que, como a lei foi promulgada em 2022, a cobrança só poderia vigorar em 2023.
Em sua decisão, o ministro ressaltou que o princípio constitucional da anterioridade (artigo 150, III, “b” da Constituição Federal) protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado. Ele considera que, no caso em análise, isso não ocorre, pois se trata de tributo já existente, sobre fato gerador tributado anteriormente (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Como a alteração legal não prejudica, nem surpreende o contribuinte, a concessão da liminar é inviável.
Prazo para reinício da cobrança
Nas ADI 7070 e 7078, os Estados de Alagoas e do Ceará, respectivamente, contestam a determinação legal de que a cobrança do tributo só seja retomada três meses após a criação de um portal com as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias nas operações e nas prestações interestaduais (artigo 24-A, parágrafo 4º, da Lei Kandir).
Em relação a essas ADIs, o relator observou que o decurso de mais de 90 dias desde a edição da norma descaracteriza o requisito do perigo da demora, necessário para a apreciação da liminar.
Processo extinto
O ministro declarou, ainda, a extinção da ADI 7075, ajuizada pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos (Sindisider). Neste caso, ele verificou que a entidade não tem legitimidade para propor ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADIs. Ele explicou que a jurisprudência do Tribunal atribui legitimidade apenas às confederações sindicais, e não às entidades sindicais de primeiro e de segundo graus.
Fontes: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/reintegra-o-stf-e-o-agronegocio-29102022#_ftnref1
