O Difal, ou diferencial de alíquotas de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), requerido em operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais, tem previsão legal e se fundamenta principalmente pela necessidade de se distribuir a arrecadação do ICMS entre os estados envolvidos na operação.

O cálculo deste Difal será acertado de maneira que o ICMS componha a sua própria base de cálculo, tendo que ser pago ao estado de destino pelo remetente se o destinatário não for contribuinte do ICMS, ou pelo destinatário, se contribuinte.

O Difal ICMS reflete sobre operações em que o consumidor final não é contribuinte e está em outro estado, como na hipótese do e-commerce. Logo no início de 2022, houve um embaraço jurídico entre empresas e as Fazendas estaduais sobre a data em que o imposto pode ser cobrado, podendo ser desde o início deste ano, a partir de abril ou apenas em 2023.

Tudo começou em 2015, quando ocorreu a aprovação da Emenda Constitucional 87, que regulamentava a divisão federativa do ICMS entre o estado de origem e o de destino. Anteriormente, na época em que ainda não existia a Emenda Constitucional 87, quando um consumidor do Estado X adquiria uma mercadoria pela internet, o ICMS ficava integralmente com o estado de origem do estabelecimento vendedor, sendo o Estado Y. Dessa forma, o consumo ocorria no Estado X, mas o ICMS ficava todo com Y.

Vale ressaltar que a Emenda Constitucional 87 regulou esse rateio federativo, não apenas para o comércio eletrônico, porém para todas as operações interestaduais, determinando que parte desse ICMS deveria ser do estado de origem da transação e parte do estado de destino da mercadoria. Os estados regularam a matéria através do Convênio Confaz 93/15 e passaram a dividir o ICMS.

Era notável alguns problemas jurídicos no procedimento, uma vez que a cobrança de Difal estava sendo imposta sem que tivesse havido uma lei complementar que a regulasse. Logo, em fevereiro de 2021 o STF julgou inconstitucional a cobrança do ICMS do DIFAL, pelo fato de não haver lei complementar que justificasse essa cobrança, que os Estados acreditavam ser suprida pelo Convênio ICMS 93/2015.

Através de modulação, estabeleceu-se que a inconstitucionalidade da cobrança teria efeito a partir de 2022, na hipótese de não haver publicação da lei complementar em 2021 para as empresas do lucro presumido e real, nos casos das empresas do simples nacional, confirmou-se o entendimento que não deve haver a cobrança do DIFAL.

O Congresso aprovou em dezembro o PL 32/21 e o encaminhou para sanção presidencial. Nesse meio tempo, os estados aprovaram em 27 de dezembro o Convênio Confaz 236/21 regulando a matéria (embora sua publicação só tenha ocorrido no último dia 6 de dezembro de 2021). A sanção presidencial ao PL 32/21 só ocorreu no dia 4 de janeiro de 2022, transformando-se na Lei Complementar 190.

Recentemente, ocorreu mais um capítulo sobre o Difal do ICMS. A 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) aceitou recurso de uma importadora para adiar o início do pagamento do diferencial da alíquota (Difal) do ICMS para 2023. A decisão é uma das primeiras em segunda instância favoráveis aos contribuintes desde que o presidente do TJSP, em março, suspendeu uma série de liminares que impediam cobrança do imposto neste ano.

De acordo com a decisão da 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), os desembargadores concluíram que a cobrança, somente poderia ser cobrada no início de 2023 em respeito ao princípio da anterioridade anual, que prevê que um novo imposto ou o aumento de um imposto existente só pode ser ordenado no exercício seguinte.

Foi iniciado em abril a cobrança pela A Fazenda de São Paulo do Difal, firmava que a lei estadual sobre o diferencial foi publicada ainda em 2021, por isso, poderia iniciar a exigência em 2022.

Apesar disso, a desembargadora Silvia Meirelles, relatora do recurso no TJSP, estabeleceu que a lei paulista só passou a ter validade após a edição da Lei Complementar 190, que regulamentou a cobrança em todo o território nacional.

“Não restam dúvidas de que após a edição da Lei Complementar 190/2022, que regulamentou o Difal, a norma paulista passou a ter, de fato, validade. Porém, ambas estão sujeitas aos princípios da anterioridade geral e da noventena”, afirmou a relatora, Silvia Meirelles.

Dessa forma, foi autorizado que o pagamento do Difal pela P.A.S Importação e Exportação, tenha início apenas em 2023. Entretanto, por se tratar de mandado de segurança, os magistrados não atribuíram o retorno de créditos por impostos eventualmente já pagos pela empresa.

“Para os contribuintes que pagam o Difal em São Paulo, a decisão dá mais confiança acerca da possibilidade de pagar o imposto apenas a partir de 2023. Ela indica que há adesão do TJSP à tese, a despeito da cassação das liminares concedidas”, disse o advogado André Quartarolla Moura, do escritório Ceroni Advogados, que representa a empresa.

“A decisão não é monocrática – o que indica a posição isolada de um desembargador –, mas colegiada e com votação unânime”, completa.

Vale relembrar que no final de janeiro de 2022, o governo de Alagoas ajuizou uma ação direta de inconstitucionalidade para garantir a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS desde a publicação da Lei Complementar 190, em 5 de janeiro.

Na ação, a Advocacia-Geral da União (AGU) se pronunciou pela aplicação do princípio da anterioridade anual. Portanto, o imposto seria recolhido a partir de 2023. Alternativamente, caso o STF estabeleça que a lei não se submeteria a esse princípio, necessitariam ser ao menos assegurados 90 dias após a publicação da lei para início dos efeitos, de acordo com o parecer da AGU. Assim, o início seria em 5 de abril.

Em fevereiro de 2022, o governo do Ceará também propôs, uma ADI semelhante a de Alagoas, para garantir a cobrança do Difal ICMS desde a publicação da lei complementar.

Por outra visão, a Associação Brasileira de Indústria de Máquinas (Abimaq) pede no STF a suspensão imediata dos efeitos da Lei Complementar por todo ano de 2022 e postergação da vigência a partir de 1º de janeiro de 2023.

Referências bibliográficas:

https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/difal-do-icms-so-pode-ser-cobrado-de-empresa-em-2023-decide-tjsp-05072022

TJ-SP decide que Difal do ICMS deve ser cobrado apenas em 2023

Difal do ICMS só pode ser cobrado de empresa em 2023, decide TJSP. Decisão é da 6ª Câmara de Direito Público. Antes, presidente do TJSP havia suspendido liminares pró-contribuintes