Você sabia que o imposto incidente sobre licenciamento de software personalizado é o ISS, e não o ICMS?
Foi uma decisão unânime do STF estabelecer que seja constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador (software) desenvolvidos de forma personalizada.
Esse entendimento do Supremo Tribunal Federal gerou um grande impacto econômico às empresas do setor de tecnologia, bem como às que atuam com a disponibilização de softwares, uma vez que a alíquota máxima do ISS é de 5%, enquanto a mínima do ICMS, tanto nas operações internas quanto nas interestaduais, é superior a este porcentual.
Vale lembrar que o ISS é um imposto municipal e o ICMS é estadual. Dessa forma, a Corte decidiu que o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação envolvem a prestação de serviço.
O recurso foi apresentado por um estabelecimento de telefonia que questionava a cobrança de ISS porque o contrato envolvendo licenciamento ou cessão de software não trata de prestação de um serviço, mas de “uma obrigação de dar”. Como também, apresentava violação a dispositivos constitucionais que garantem a não incidência de ISS sobre serviços de telecomunicações (parágrafo 3º do artigo 155 e inciso III do artigo 156).
De acordo com o posicionamento do STF:
“Prevaleceu, no julgamento, o voto do relator, ministro Dias Toffoli, para quem se aplica ao caso o entendimento de que o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação, sejam esses de qualquer tipo, estão sujeitos ao ISS, e não ao ICMS (Ações Diretas de Inconstitucionalidade 1945 e 5659). Nesses precedentes, o Tribunal registrou que a distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades, pois é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção dos programas, configurando-se a obrigação de fazer.”
Para sanar a maioria das dúvidas, o software personalizado é definido pela doutrina e pela jurisprudência pátria como “programa de computador produzido sob encomenda para atender a necessidade específica de determinado usuário”, já o software de prateleira é definido como “programa de computador produzido em larga escala de maneira uniforme e colocado no mercado para aquisição por qualquer interessado sob a forma de cópias múltiplas”.
Entretanto, como já mencionado anteriormente, a tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos.
Ficou estabelecida a tese de repercussão geral como a seguinte: “É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03”.
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