No dia 9 de dezembro de 2022, o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), acompanhou a divergência aberta pelo ministro Dias Toffoli para que a cobrança do diferencial de alíquota (difal) de ICMS seja válida a partir de 5 de abril de 2022.

O placar ficou em 5X3 para que os estados e o Distrito Federal possam cobrar o difal apenas em 2023.

Entretanto, a presidente do STF, ministra Rosa Weber, solicitou destaque e interrompeu a análise de processos que tratam do Difal.

A ministra Rosa Weber, se comprometeu a levar o julgamento que fala sobre o início da cobrança do Difal do ICMS para o plenário físico ainda em fevereiro de 2023, tendo em vista que a discussão estava em ambiente virtual nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078.

Durante uma reunião com 15 governadores, eles apontaram perdas na ordem de R$ 11,9 bilhões de arrecadação para os estados caso prevaleça o entendimento que o Difal do ICMS deve respeitar as anterioridades nonagesimal e anual.

Antes de ocorrer essa paralisação, quatro ministros concordaram com o entendimento do ministro Edson Fachin, que concluiu que a lei corresponde à instituição ou majoração de tributo e, assim, que deve observar as duas anterioridades: a dos 90 dias e a anual. Na prática, isso autoriza a cobrança a partir de 2023. Fachin foi acompanhado pelos ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber.

Em seu voto, o relator, ministro Alexandre de Moraes, concluiu que a LC 190/22 não institui ou majora tributo e, portanto, não precisa observar as anterioridades. No entanto, Moraes entendeu que é constitucional o dispositivo segundo o qual as novas definições de contribuinte, local e momento do fato gerador do Difal do ICMS podem produzir efeitos no primeiro dia útil ao terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal do Difal. Trata-se do artigo 24-A, parágrafo quarto, da Lei Kandir (LC 87/96), incluído pela LC 190/2022. Na prática, isso pode validar a cobrança desde março ou abril de 2022. Isso porque há uma discussão sobre o dia em que o portal começou a valer – 29/12/21 ou 1/1/22.

Já o ministro Dias Toffoli divergiu parcialmente do relator ao reconhecer a legitimidade do legislador em determinar expressamente a observância da noventena. Caso o entendimento de Toffoli prevaleça, a cobrança será válida a partir de 5 de abril de 2022. O ministro Gilmar Mendes o acompanhou.

Fontes: https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/difal-do-icms-julgamento-sera-reiniciado-em-plenario-fisico-stf-13122022

https://www.migalhas.com.br/quentes/378529/rosa-weber-suspende-julgamento-do-difal-do-icms-no-supremo