Difal de ICMS pode ser cobrado ainda em 2022, vota Alexandre de Moraes
O diferencial de alíquota (difal) de ICMS em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em outro estado pode ser cobrado regularmente em 2022. Esse é o entendimento do relator, ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), em voto apresentado nesta sexta-feira (23/9) no julgamento das três ações que discutem a cobrança do diferencial. Os processos são as ADIs 7066, 7070 e 7078.
O difal foi regulamentado pela Lei Complementar 190/22, publicada em 5/1/22. Desde então, estados e contribuintes divergem sobre o início dos seus efeitos, se em 2022 ou em 2023. Em seu voto, Moraes concluiu que a LC 190/22 não instituiu ou majorou tributo e, portanto, não precisa observar as anterioridades nonagesimal e anual. Portanto, a cobrança pode ser realizada já no exercício de 2022.
Estados analisam, no entanto, se, caso a posição do relator prevaleça, o difal poderá ser cobrado a partir de 2 de março ou 1º de abril de 2022. Isso porque, em seu voto, Moraes entendeu que é constitucional o dispositivo segundo o qual as novas definições de contribuinte, local e momento do fato gerador do difal podem produzir efeitos no primeiro dia útil ao terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal do difal. Trata-se do artigo 24-A, parágrafo quarto, da Lei Kandir (LC 87/96), incluído pela LC 190/2022.
Essa disposição traz outra questão de ordem prática. O portal do Difal foi instituído em 29 de dezembro de 2021, com base no Convênio 235/21, publicado na mesma data. O problema é que esse convênio só produziu efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022. Assim, alguns estados, como Santa Catarina, entendem que deve ser considerada a data de instituição do portal, ainda em dezembro, fazendo com que o difal possa ser cobrado a partir de 2 de março de 2022 (já que 1º de março não foi útil). Outras análises, sobretudo dos contribuintes, defendem a data de 1º de abril para o início da cobrança. O tema, provavelmente, será objeto de embargos de declaração no STF.
Entenda o caso
O difal de ICMS discutido nas ações é cobrado em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto em outro estado. Nessa modalidade de cobrança, a exemplo do que ocorre no comércio eletrônico, o fornecedor do bem ou serviço é responsável por recolher todo o imposto e repassar ao estado do consumidor final o difal de ICMS – isto é, a diferença entre a alíquota interna do estado de origem e a alíquota interestadual.
A possibilidade de se cobrar esse diferencial foi introduzida na Constituição pela Emenda Constitucional (EC) 87/15 e depois regulamentada pelo Convênio Confaz 93/15. Em 2021, no entanto, o STF declarou inconstitucionais cláusulas desse convênio e decidiu que, a partir de 1º de janeiro de 2022, o tema deveria estar regulamentado por meio de lei complementar, o que foi realizado por meio da LC 190/22.
O problema é que a lei complementar só foi publicada em 5 de janeiro de 2022. Com isso, desde a sua edição, começou o debate sobre o início dos efeitos da norma, se em 2022 ou em 2023, diante dos princípios constitucionais das anterioridades nonagesimal e anual.
Pela anterioridade nonagesimal, é vedado aos estados cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data de publicação da lei que os instituiu ou aumentou. Pela anterioridade anual, essa cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que institui ou aumenta os tributos.
Argumentos do relator
Quanto às anterioridades, Moraes entendeu que a LC 190/22 não institui ou majora tributo e, portanto, não precisa observar as anterioridades nonagesimal e anual para produzir efeitos. Para Moraes, a lei complementar não modificou a carga tributária suportada pelos contribuintes, a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS. Ela apenas alterou a destinação do produto da arrecadação, de modo a transferir parte da receita para o estado de destino da mercadoria. Com isso, o relator julgou improcedente o pedido da Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq), para a qual o difal só poderia ser cobrado a partir de 2023.
Na esteira do mesmo entendimento, Moraes acolheu pedido dos estados do Ceará e de Alagoas para declarar a inconstitucionalidade da parte do artigo 3º da LC 190/22 que faz referência expressa ao artigo 150, inciso III, alínea c, da Constituição. Esse dispositivo constitucional prevê o respeito à anterioridade nonagesimal e também define que deve ser observado o disposto na alínea b. Esta, por sua vez, trata da anterioridade anual.
Para Moraes, ao discutir a matéria, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal partiram da premissa “equivocada” de que a cobrança do difal nas operações envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS constituiria majoração de tributo.
Por fim, para reconhecer a constitucionalidade do dispositivo que prevê um prazo para novas definições do difal entrarem em vigor, a partir da disponibilização do portal do difal, o relator afirmou que, embora essa regra se caracterize como óbice ao início imediato da cobrança do difal, trata-se do legítimo exercício da liberdade do legislador, “que estabeleceu um lapso de tempo razoável para permitir a adaptação tecnológica do contribuinte”.
Assim, na prática, Moraes julgou improcedente a ADI 7066, de autoria da Abimaq; parcialmente procedente a ADI 7070, de Alagoas; e procedente a ADI 7078, do Ceará.
Para advogados, voto de Moraes contraria entendimento do próprio STF
Para o advogado Saul Tourinho Leal, sócio do escritório Ayres Britto, o voto de Moraes contraria entendimento do STF no julgamento conjunto da ADI 5469 e do RE 128019, em 2021. Neste julgamento, o Supremo decidiu que os estados não poderiam cobrar o difal de ICMS na ausência de uma lei complementar que regulasse o tema. Na ocasião, os magistrados concluíram que a EC 87/15, ao instituir o difal, criou uma nova relação jurídico-tributária e que, portanto, deveria haver regulamentação por meio de lei complementar.
Já no Congresso Nacional, afirma Tourinho Leal, os parlamentares concluíram pela necessidade de a lei complementar respeitar as anterioridades. Além disso, pareceres como o da Advocacia-Geral da União (AGU) concluíram pela aplicação do princípio da anterioridade anual à Lei Complementar 190/2022. Alternativamente, pela observância pelo menos da noventena, em atendimento à escolha realizada pelo legislador, opção esta considerada inconstitucional por Moraes.
“Para nós, não há qualquer fundamento que indique que o artigo 3ª da LC 192/22 [que define a observância de dispositivo constitucional referente às anterioridades] viole a Constituição. O comando é claro: define a observância tanto da anterioridade nonagesimal quanto da geral (anual). O legislador entendeu por bem proteger o contribuinte. Causa espécie Moraes entender que o Congresso abusou da sua prerrogativa ou que não pode aperfeiçoar direitos dos contribuintes”, afirma Tourinho Leal, que na ADI 7066 realizou sustentação oral em nome da Abimaq.
Para Thiago Motta, sócio do Castro Barros Advogados, o voto de Moraes é manifestamente contrário aos comandos constitucionais que, como garantia dos contribuintes, impedem que os estados exijam o aumento do ICMS no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei o instituiu. No entendimento do advogado, a LC 190/22, por determinação do STF, cumpriu o papel de instituir o difal de ICMS. Ele critica ainda o fato de o relator declarar a inconstitucionalidade justamente de parte do dispositivo que definia expressamente a observância das anterioridades, no caso o artigo 3º da LC 190/22. A seu ver, essa disposição deveria servir de salvaguarda dos interesses dos contribuintes. “Um golpe nos contribuintes de difal e, sobretudo, na Constituição da República”, critica Motta.
Até agora, o relator foi o único a votar. O prazo para apresentação de votos vai até as 23h59 da próxima sexta-feira (30/9). Até lá, algum ministro pode pedir vista ou destaque. Neste último caso, o julgamento será levado ao plenário físico, e a contagem de votos, reiniciada.
Fonte: JOTA. Link: https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/difal-de-icms-pode-ser-cobrado-ainda-em-2022-vota-alexandre-de-moraes-23092022
STJ afasta cobrança de adicional de frete sobre importação de insumos
Os ministros da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, atenderam ao pedido do contribuinte e isentaram do Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM) operações de importação de insumos realizadas entre 1999 e 2004 sob o regime aduaneiro especial de entreposto industrial. Os insumos foram aplicados no processo de industrialização de bens destinados à exportação.
Originalmente, em uma de suas modalidades, o regime de entreposto industrial permitiu que as empresas importem, com suspensão do pagamento de tributos, insumos (ou matéria-prima) para serem submetidas ao processo de industrialização, com posterior exportação dos bens industrializados.
O tribunal de origem, o TRF3, negou o pedido da empresa por entender que, com a edição do Decreto-Lei 2.404/87, o adicional passou a incidir sobre a parte da produção destinada ao exterior. Essa medida provisória vigorou até 2004, quando então a Lei 10.893/04 isentou novamente essas operações com mercadorias destinadas à exportação.
O contribuinte argumentou, no entanto, que, embora o Decreto-Lei 2.404/87 tenha determinado a incidência do adicional sobre parte da produção exportada, as operações realizadas sob o regime aduaneiro especial de entreposto industrial permaneceram isentas. O fundamento está no artigo 5º, inciso V, alínea “c”, do decreto. Segundo esse dispositivo, ficam isentas do pagamento do AFRMM as cargas de mercadorias que sejam objeto de operações previstas em alguns regimes, entre eles o entreposto industrial, quando essas mercadorias são exportadas.
Desse modo, com base nessa exceção, as operações realizadas pelo contribuinte entre 1999 e 2004 — ou seja, mesmo durante a vigência do Decreto-Lei 2.404/87 — devem ser isentas do AFRMM.
No STJ, os ministros, por unanimidade, acolheram a argumentação do contribuinte, afastando a cobrança do adicional.
O processo é o REsp 1634885/SP.
Fonte: JOTA. Link: https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/stj-afasta-cobranca-de-adicional-de-frete-sobre-importacao-de-insumos-26092022
Varejistas tentam convencer ministros do STF sobre Difal
Representantes de empresas do varejo vão percorrer os gabinetes dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) nesta semana para tentar “salvar” a disputa sobre o diferencial de alíquotas do ICMS(Difal).
Há preocupação do setor porque o tema esta em julgamento com previsão de se encerrar sexta-feira e, se prevalecer o voto do relator, o ministro Alexandre de Moraes, o impacto no caixa das companhias será forte.
FONTE: VALOR ECONÔMICO. Link: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2022/09/23/stf-alexandre-de-moraes-permite-cobrana-do-difal-icms-em-2022.ghtml
PIS/Cofins representam 90% do valor das ações tributárias contra a União
Atualmente, as ações tributárias representam 68% das demandas contra a União classificadas pelo governo federal como de risco possível ou provável de derrota nos tribunais superiores e somam R$ 1,46 trilhão, o equivalente a 75% da receita prevista no Orçamento deste ano.
Quase 90% do valor se refere a sete processos envolvendo PIS e Cofins, tributos federais sobre bens e serviços que são tema de ao menos três propostas de reforma tributária prevendo substituição.
Os números fazem parte do Anexo de Riscos da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2023, documento que elenca os riscos de eventos que afetam as contas públicas. Os dados consideram o valor estimado no final de 2021.
Impacto fiscal
Entre as ações tributárias contra a União está a exclusão do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base do PIS/Cofins, com impacto estimado pelo governo em R$ 533 bilhões.
Essa ação, chamada de “Tese do Século”, já teve decisão desfavorável à União com trânsito em julgado (ou seja, não é mais possível recorrer) no ano passado. O impacto com compensações e restituições ainda será sentido nos próximos anos.
A inclusão do ISS e do próprio PIS/Cofins em sua base de cálculo também estão sendo questionadas na Justiça, com impacto estimado em R$ 100 bilhões.
Outra ação de grande valor é a discussão sobre a constitucionalidade da lei que impôs limites às despesas que podem gerar créditos desses tributos, com uma perda estimada em R$ 473 bilhões pela União.
Um projeto do Ministério da Economia para acabar com esses tributos foi enviado ao Congresso em 2020. O texto trata da substituição do PIS/Cofins pela Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS) .
As propostas de reforma da Câmara (PEC 45) e do Senado (PEC 110), que tramitam desde 2019, preveem a incorporação do PIS/Cofins em um novo imposto sobre consumo, que incluiria também outros três tributos: ICMS, ISS E IPI.
Todas essas mudanças estão paradas por falta de acordo.
Impacto fiscal
“A estratégia é atacar aquele que está sendo o grande foco de litigiosidade, que é o PIS/Cofins. A gente precisa simplificar e unificar esses tributos. A legislação é muito confusa, com vários regimes especiais”, afirma o sócio na área tributária do escritório TozziniFreire, Ricardo Maitto.
As estimativas de impacto fiscal são feitas pela Receita Federal e consideram, na maioria dos casos, perda total de arrecadação anual e devolução dos últimos cinco anos a todos os contribuintes. Contudo, nem todas as decisões do STF têm essa abrangência.
Em seus últimos julgamentos, o tribunal adotou critérios de modulação de efeitos que reduziram perdas para a União. No caso do ICMS na base do PIS/Cofins, apenas empresas que ingressaram com ações antes do julgamento do mérito da causa, em 2017, terão ressarcimento anterior a essa data. Para todos os outros, o efeito ocorre somente a partir desse marco.
Além disso, o tribunal tem tomado decisões divergentes sobre temas semelhantes.
De acordo com o especialista da VBSO advogados, Vinicius Caccavali, a União tem utilizado cifras bilionárias para pressionar o Supremo a reduzir o impacto sobre os cofres públicos e vê o risco, por exemplo, de a questão do ISS na base de cálculo ter decisão diferente da que foi tomada em relação ao ICMS.
No único voto até agora, o relator do caso, ministro Dias Toffoli, votou contra a exclusão do tributo municipal da base PIS/Cofins.
“Hoje em dia, não existe critério pelo Supremo para modulação de efeitos”, afirma o advogado. “Se ele mantiver coerente com o julgamento anterior, vai excluir também o ISS da base. Mas isso vai aumentar o rombo causado por suas decisões. Não se pode descartar a possibilidade do Supremo entender de maneira diferente”, explica Vinicius Caccavali.
Fonte: Folha de S. Paulo. Link: https://www.contabeis.com.br/noticias/53120/acoes-tributarias-contra-a-uniao-somam-r-1-46-trilhao/
Prisão de eleitores fica restrita de 27 de setembro a 4 de outubro
A legislação eleitoral estabelece que cinco dias antes do dia da eleição eleitores e eleitoras não podem ser presos ou detidos a não ser em caso de flagrante delito, em cumprimento de sentença judicial por crime inafiançável ou em razão de desrespeito a salvo-conduto.
Assim, a partir desta terça-feira (27) e até 48 horas depois do primeiro turno, a prisão ou detenção de eleitores fica restrita em todo o território nacional, por determinação do Código Eleitoral.
A regra tem o propósito de garantir ao eleitor o direito de votar sem que ninguém o impeça ou evitar que grupos políticos cometam abusos com eleitores, impedindo a total liberdade do cidadão comparecer às urnas.
De acordo com a lei, qualquer eleitor detido no período deverá ser conduzido a um juiz para verificar a legalidade do ato. Em caso de irregularidade, a prisão será cancelada e quem mandou prender ou deter pode ser responsabilizado.
Para os candidatos e candidatas, a impossibilidade de prisão é garantida 15 dias antes da votação. Portanto, desde 17 de setembro nenhum candidato pode ser detido ou preso salvo em flagrante delito. As restrições à prisão de eleitores e candidatos voltam a valer antes do segundo turno (30 de outubro) da eleição.
Essas regras são do art. 236 do Código Eleitoral (Lei 4.737, de 1965), que garante o direito ao voto e o atendimento pleno da democracia tanto para os que votam, quanto para os que são votados: é a chamada imunidade eleitoral.
Salvo-conduto
Umas das exceções à proibição de prisão é para a autoridade que desobedecer salvo-conduto. Funciona assim: o juiz eleitoral ou o presidente de mesa pode expedir uma ordem específica para proteger o eleitor vítima de violência ou que tenha sido ameaçado em seu direito de votar. O documento garante liberdade ao cidadão nos três dias que antecedem e nos dois dias que se seguem ao pleito. A autoridade que desobedecer o salvo-conduto pode ser detida por isso.
Mesários e fiscais
Os membros das mesas receptoras (mesários) e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, também não poderão ser detidos ou presos, salvo flagrante delito.
Fonte: Agência Senado. Link: https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2022/09/27/prisao-de-eleitores-fica-restrita-de-27-de-setembro-a-4-de-outubro
Estudo da CNI mostra que 10% das súmulas do TST contrariam reforma
Cerca de 10% das súmulas e 5% da orientações jurisprudenciais (OJs) do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que servem de bússola para juízes e desembargadores de todo o país, estão em confronto com determinações da Lei da Reforma Trabalhista (nº 13.467/2017) e decisões do Supremo Tribunal Federal (STF). O volume é apontado em levantamento da Confederação Nacional da Indústria (CNI), divulgado com exclusividade ao Valor.
A ideia do documento é servir de referência para empresas e litigantes nos processos de defesa. Isso porque essas súmulas e orientações jurisprudenciais, que na opinião da CNI estariam desatualizadas, podem orientar decisões de primeira e segunda instância, trazendo insegurança jurídica, segundo a gerente-executiva de Relações do Trabalho da entidade, Sylvia Lorena.
De acordo com o levantamento da CNI, o TST tem hoje um total de 326 súmulas e 202 orientações jurisprudenciais em vigor. Porém, 33 súmulas e 10 OJs não seguem a reforma trabalhista nem a jurisprudência do Supremo.
São textos que proíbem a terceirização da atividade-fim, calculam como jornada o tempo de trajeto do empregado até o trabalho ou instituem o pagamento de férias em dobro, em caso de atraso. Discussões que, segundo a CNI, já estariam superadas.
Esses dados, afirma a gerente-executiva da entidade, podem embasar uma reflexão entre os ministros do TST. “Para que possam fazer as revisões necessárias”, diz Sylvia.
A Lei da Reforma Trabalhista modificou mais de 117 artigos da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT). E muitos desses dispositivos vão na contramão da jurisprudência consolidada no TST. O STF também proferiu diversas decisões contrárias a entendimentos firmados pela alta instância trabalhista. “Como as leis e decisões do STF se sobrepõem sobre orientações do TST, essas súmulas e OJs não se sustentariam”, afirma a gerente-executiva.
Como o maior exemplo, ela cita a discussão sobre terceirização. Ainda está em vigor a Súmula nº 331 do TST, editada pelos ministros em 1993, que impede a terceirização da atividade-fim – trabalho essencial de cada empresa.
Ela lembra, porém, que a Lei nº 13.429/2017 instituiu a possibilidade de terceirização ampla – de qualquer tipo de atividade -, o que foi depois reforçado na Lei da Reforma Trabalhista (artigos 4º-A, 4º-C, 5º-A, 5º-C e 5º D). E confirmada no Supremo (ADPF 324 e RE 958.252). Nesse caso, a sugestão da CNI seria cancelar toda a súmula ou, no mínimo, os itens I, III, IV e VI.
Outra discussão que já estaria superada seria a possibilidade de negociar o intervalo intrajornada de trabalho. O inciso II da Súmula 437 do TST, de 2012, não permite a redução ou supressão do intervalo por negociação coletiva. Contudo, a Lei da Reforma Trabalhista, além de estabelecer que deve prevalecer o negociado sobre o legislado, coloca entre os itens que podem ser negociados, a flexibilização do intervalo intrajornada. As previsões estão no parágrafo 4º do artigo 71 e nos artigos 611-A e B da CLT.
Outra súmula relevante é a de nº 277, que trata da ultratividade – manutenção do acordo coletivo anterior até a fixação de um novo. Em novembro de 2012, o TST revisou a Súmula nº 277, de 1988. A partir daí, passou a entender que os benefícios concedidos aos trabalhadores serão automaticamente renovados e somente revogados se houver nova negociação.
Porém, segundo a CNI, a Súmula 277 vai na contramão do que dispõe o parágrafo 3º do artigo 614 da CLT, incluído pela Lei da Reforma Trabalhista, e também com o que foi decidido pelo Supremo (ADPF 323). A sugestão, nesse caso, é de cancelamento do texto.
A mesma recomendação também foi dada com relação à Súmula nº 90, que trata do pagamento, como jornada de trabalho, das chamadas horas in itinere – o tempo despendido pelo empregado no deslocamento de sua residência até o efetivo local de trabalho e seu retorno. Segundo o documento, esse entendimento já foi superado com o artigo 58, parágrafo 2º, da CLT, alterado com a Lei da Reforma Trabalhista.
Outra súmula que deveria ser cancelada, sob o ponto de vista da CNI, é a de nº 450, que trata do pagamento em dobro da remuneração de férias em caso de atraso. Isso porque, recentemente, o Supremo declarou esse texto inconstitucional (ADPF 501). Segundo os ministros, não há penalidade prevista em lei caso exista esse atraso.
No caso das súmulas, são 29 sugestões de cancelamento. Destas, 20 na sua totalidade e nove em parte do texto, quando a súmula tem mais de um item. E em quatro delas há a sugestão de revisão. Já com relação às OJs são oito recomendações de cancelamento e duas de alterações.
Segundo Sylvia Lorena, apesar desses textos ainda estarem elencados na lista de súmulas, não se tem verificado a sua aplicação no TST. Mas a partir do momento que estão no site, podem trazer algum tipo de insegurança, principalmente em primeira e segunda instâncias. “Já se passaram cinco anos da modernização da CLT e agora começa a ter um processo de maturação importante, que deve passar pela revisitação dessas súmulas”, diz.
Essas revisões, contudo, não foram feitas até agora, explica a advogada trabalhista Juliana Bracks, do Bracks Advogados, porque o TST ainda aguarda finalização do julgamento no Supremo sobre o quórum necessário para alteração de súmulas, tratado pela Lei da Reforma Trabalhista (ADI 6.188).
“O fato de o TST não ter revisado ainda não é por birra ou nada disso, mas sim por querer discutir a inconstitucionalidade da reforma trabalhista no ponto que trata exatamente do quórum da revisão das súmulas”, afirma.
A lei incluiu no artigo 702 da CLT que seriam necessários votos de 2/3 do Tribunal Pleno (18 ministros), caso o tema já tenha sido decidido de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo, 2/3 das turmas em pelo menos 10 sessões diferentes em cada uma delas. A previsão alterou o regimento interno do TST que fala em maioria absoluta (14 dos 27 ministros).
O STF começou a analisar o tema no Plenário Virtual, em junho de 2021. O relator, ministro Ricardo Lewandowski, entendeu que a alteração seria inconstitucional. Em seguida, o ministro Gilmar Mendes pediu vista.
Sem definição, o TST, em maio deste ano, declarou o dispositivo inconstitucional por entender que viola o princípio da separação dos poderes, previsto no artigo 2º da Constituição. Para os ministros, não caberia ao legislador interferir nos regimentos internos dos tribunais (ArgInc-696-25.2012.5.05.0463).
Fonte: Valor Globo. Link: https://sindeprestem.com.br/estudo-da-cni-mostra-que-10-das-sumulas-do-tst-contrariam-reforma/
Sobre a Prisma
A empresa Prisma BPO Consultoria E Assessoria Empresarial Ltda está localizada no Rio de Janeiro, tem como objetivo cuidar da gestão contábil, fiscal e departamento pessoal das médias e grandes empresas de forma transparente, eficiente e com foco nos resultados, por meio dos serviços de Consultoria empresarial e de Business Process Outsourcing (BPO).
