Difal de ICMS: Toffoli diverge e vota para que cobrança ocorra desde 5/4 de 2022 

Em voto apresentado nesta sexta-feira, o ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), divergiu parcialmente do relator e reconheceu a constitucionalidade do dispositivo que determina que a lei complementar regulamentadora da cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS respeite a noventena. O voto foi proferido nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078. 

Na prática, caso essa posição prevaleça, os estados e o Distrito Federal poderão cobrar o Difal de ICMS desde 5 de abril de 2022. Além disso, no caso de unidades federativas que iniciaram a cobrança antes, os contribuintes poderão pedir a restituição de valores recolhidos indevidamente. O placar está em 1X1 para que a lei respeite a noventena. 

A controvérsia diz respeito à Lei Complementar 190/22. A norma regulamentou a cobrança, pelos estados, do Difal em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em outro estado. O problema é que, como a LC 190/22 foi publicada em 5 de janeiro de 2022, desde então, estados e contribuintes divergem sobre o início dos seus efeitos, se em 2022 ou em 2023, em respeito aos princípios da anterioridade nonagesimal e geral (anual). 

O julgamento estava suspenso desde 27 de setembro e foi retomado nesta sexta-feira (4/11). Em seu voto-vista, o ministro Dias Toffoli entendeu que a lei complementar não institui ou majora tributo, mas apenas define regras gerais, e, portanto, em regra, não deveria observar as anterioridades. 

No entanto, Toffoli considerou constitucional o artigo 3ª da LC 190/22. Esse dispositivo faz referência expressa ao artigo 150, inciso III, alínea c, da Constituição, que prevê o respeito à anterioridade nonagesimal e também define que deve ser observado o disposto na alínea b. Esta, por sua vez, trata da anterioridade anual. 

Para Toffoli, embora haja uma “dúvida objetiva” sobre a necessidade de se observar também a anualidade – o que validaria a cobrança apenas a partir de 2023 –, é “inequívoco que o legislador complementar, desde a deflagração do processo legislativo, desejou estabelecer, em prol dos contribuintes, o lapso temporal mínimo de noventa dias”. Para Toffoli, o legislador agiu de modo legítimo e de modo a assegurar “outras salvaguardas ao contribuinte, balizando o poder de tributar”. 

O ministro observou ainda que parte dos estados, por iniciativa própria, decidiu cumprir o disposto no artigo 3ª da LC 190/22, iniciando a cobrança apenas em 5 de abril de 2002. Entre eles estão Amapá, Amazonas e Minas Gerais. 

Divergência parcial 

Em setembro, o relator, ministro Alexandre de Moraes, concluiu em seu voto que o Difal de ICMS poderia ser cobrado regularmente em 2022. Para o ministro, a LC 190/22 não institui ou aumenta tributo e, portanto, não precisa respeitar as anterioridades nonagesimal e geral (anual). Na esteira desse entendimento, Moraes considerou ainda inconstitucional a parte final do artigo 3ª da LC 190/22 que definia expressamente a observância da noventena. 

Assim, no voto de hoje, Toffoli divergiu apenas quanto ao último ponto, por considerar legítima a opção realizada pelo legislador e, portanto, constitucional o artigo 3ª da LC 190/22. Toffoli concordou ainda com o relator para julgar constitucional o dispositivo segundo o qual as novas definições de contribuinte, local e momento do fato gerador do Difal podem produzir efeitos no primeiro dia útil ao terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal do Difal. Trata-se do artigo 24-A, parágrafo quarto, da Lei Kandir (LC 87/96), incluído pela LC 190/2022. 

Contribuintes defendem anterioridade anual do Difal de ICMS 

Para o advogado Saul Tourinho Leal, sócio do escritório Ayres Britto, embora o voto de Toffoli reconheça premissas como a vontade do legislador em proteger os contribuintes, o correto seria respeitar tanto a anterioridade nonagesimal quanto a anual. 

“O voto do ministro Toffoli reconhece premissas apresentadas pelos contribuintes, mas conclui de modo deletério à própria força normativa da Constituição, pois entende que, diante de uma dúvida hermenêutica objetiva – as palavras são de sua excelência -, cabe ao intérprete o caminho que menos protege os direitos fundamentais. Para nós, é o contrário. Nesses desacordos razoáveis, a solução é a que melhor realiza o bem fundamental protegido, que, no caso, é a anterioridade de exercício, não apenas a nonagesimal”, afirma Tourinho Leal, que representa a Abimaq na ADI 7066. 

O tributarista Eduardo Pugliese Pinceli, sócio do Schneider Pugliese, concorda que não é possível dissociar a noventena da anterioridade anual, e a cobrança deveria valer apenas a partir de 2023. Um dos argumentos é que a alínea c, do artigo 150, inciso III, da Constituição, ao tratar da noventena, também define que deve ser observado o disposto na alínea b. Esta, por sua vez, trata da anterioridade anual. 

“Eu concordo plenamente com o Toffoli quando ele diz que o legislador complementar pode escolher a anterioridade como prazo para o início da produção de efeitos da lei. A minha única discordância é que não deve ser observada apenas a noventena”, afirma Pugliese. 

Para o procurador do estado do Ceará e presidente da Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (Anape), Vicente Braga, o voto de Toffoli representa, em alguma medida, uma vitória para os estados, uma vez que, caso esse posicionamento prevaleça, a cobrança poderá ser realizada ainda em 2022, mesmo que a partir de 5 de abril. 

“Não há o que se falar em novo prazo para vigência da norma, uma vez que o tributo já existia. O ICMS diferencial de alíquota já existia por previsão de lei estadual ou do Distrito Federal, o que apenas teve que se obedecer foi a exigência constitucional no que diz respeito à existência de lei complementar estabelecendo normas gerais. A cobrança a partir de abril representa uma vitória pelo menos parcial para a maioria dos estados”, disse Braga, que realizou sustentação oral no âmbito da ADI 7.078. 

Fonte: JOTA. Link: https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/difal-de-icms-toffoli-diverge-e-vota-para-que-cobranca-ocorra-desde-5-4-de-2022-04112022 

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Carf: dívida confessada e não contestada equivale a débito não garantido 

Por cinco votos a três, a 1ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) manteve R$ 23 milhões em multas ao contribuinte por realizar a distribuição de lucros e participação nos lucros enquanto tinha débitos não garantidos com a União. A maioria dos conselheiros concordou com a tese do relator de que um débito confessado e não contestado administrativamente equivale a um débito não garantido. 

O caso chegou ao Carf após o contribuinte ser multado pela distribuição de lucros enquanto tinha débitos não garantidos, no período de 2014 a 2017, e, ainda, por supostamente ter celebrado contratos de mútuo com a sua sócia majoritária, a rede educacional internacional Laureate, com o fim de disfarçar a distribuição. 

A DRJ afastou parte do valor das multas, inicialmente R$ 57 milhões, por entender que o contribuinte conseguiu comprovar que parte dos débitos indicados no auto de infração estavam garantidos, com exigibilidade suspensa, tinham créditos vinculados ou eram matéria não tributária, caso, por exemplo, de débitos relacionados ao FGTS. Além disso, afastou do polo passivo da ação dois diretores beneficiados pela distribuição dos lucros. 

No entanto, a delegacia entendeu que havia de fato débitos em aberto com a União não garantidos nos anos de 2014 e 2015, mantendo, portanto, a penalidade para o período. Além disso, manteve a rede Laureate, sócia majoritária do contribuinte, no polo passivo do processo. 

No Carf, o advogado da empresa, Lucas Rodrigues del Porto, argumentou que durante o período em que supostamente o contribuinte teria um débito não garantido, a empresa possuía certidões positivas com efeito de negativa atestando sua regularidade fiscal. “[As certidões] foram regularmente renovadas ao longo de todo o período”, afirmou. 

O defensor disse ainda que o débito em questão é agora objeto de uma execução fiscal e está devidamente garantido. Afirmou também que a empresa é líder de mercado no setor em que atua, tem capital social elevado e consegue fazer frente a todos os débitos existentes em discussão judicial. “Em nenhum momento, [o contribuinte] teve problemas com débitos garantidos ou não pagos”, declarou. 

Débito confessado 

O relator, conselheiro Cláudio Camerano, entendeu que a cobrança das multas referentes aos anos de 2014 e 2015 foi correta. Segundo o julgador, houve uma defasagem no cadastro da Receita Federal que permitiu ao contribuinte tirar certidão positiva com efeito de negativa. 

No entanto, Camerano considerou que o débito estava em cobrança administrativa, uma vez que se tratava de um débito confessado em declaração de compensação não homologada. “O referido débito permaneceu em aberto em cobrança administrativa, não tendo havido qualquer inconformismo da parte do contribuinte. Débito confessado e não discutido administrativamente é um débito não garantido”, afirmou. 

Contudo, para o relator, não tem fundamento a acusação de que a celebração de contrato mútuo com a sócia majoritária era uma distribuição disfarçada de lucros. O julgador afastou a rede Laureate do polo passivo do processo. 

O conselheiro André Chaves abriu divergência para dar provimento integral ao recurso do contribuinte, afastando os R$ 23 milhões em multas. “É uma penalidade extrema para o contribuinte que passou por erro da Fazenda Pública. É importante separar o joio do trigo, a fim de que a gente não busque uma brecha para penalizar o contribuinte”, afirmou. A maioria dos conselheiros, no entanto, acompanhou o entendimento do relator. 

O processo é o 16062.720134/2018-93. 

Fonte: JOTA. Link: https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/carf-divida-confessada-e-nao-contestada-equivale-a-debito-nao-garantido-04112022 

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Carf: não incide contribuição previdenciária sobre bônus de retenção 

Por cinco votos a três, a 2ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) entendeu que não incide contribuição previdenciária sobre o bônus de retenção, uma vez que a verba não teria natureza remuneratória. O processo é o 10314.729353/2014-19. 

O bônus de retenção é uma quantia definida por cláusula acessória ao contrato de trabalho que tem por objetivo estabelecer um prazo mínimo de permanência do trabalhador na empresa, com a finalidade de assegurar a sua permanência, pelo menos no período estabelecido. Com isso, o empregado recebe o bônus para a permanência no período estipulado. 

O contribuinte fez o pagamento do bônus de retenção ao empregado e não incluiu os valores na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Para a fiscalização, os valores têm natureza remuneratória e, portanto, deveriam compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias. 

Prevaleceu o entendimento do relator, conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso, que concluiu que os valores não têm natureza remuneratória. Para ele, o pagamento não decorre da prestação de serviços, e sim da mera obrigação de fazer da empresa após ter negociado uma cláusula no contrato de trabalho. Os conselheiros Carlos Henrique de Oliveira, João Victor Ribeiro Aldinucci, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Ana Cecília Lustosa o acompanharam. 

Já os conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Eduardo Newman e Sheila Aires Cartaxo Gomes entenderam que o pagamento do bônus de retenção teria natureza remuneratória, por considerarem que seria uma contraprestação pelo serviço. 

Fonte: JOTA. Link: https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/carf-nao-incide-contribuicao-previdenciaria-sobre-bonus-de-retencao-07112022

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Perse: decisão permite que empresa participe sem inscrição prévia no Cadastur 

A 2ª vara de Florianópolis (SC) concedeu a uma empresa do setor de restaurantes uma liminar que autoriza a participação no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse), sem ter a condição da inscrição prévia no Cadastur. 

O programa foi instituído pela lei 14.148/21 e prevê benefícios para compensar os efeitos das medidas de restrição adotadas por causa da covid-19. 

A decisão atende a pedido da empresa em mandado de segurança contra a Receita Federal.  

Segundo o juiz Alcides Vettorazzi, no caso da empresa, a inscrição no Cadastur é facultativa e não pode ser condição de acesso ao Perse. Além disso, a exigência não tem previsão legal e contraria o princípio da igualdade. 

“Da análise do regime jurídico aplicável à cadeia produtiva do turismo beneficiária do Perse, os restaurantes, bares, lanchonetes e similares são espécies de serviços turísticos, ficando facultativo que tais empresas realizem seu cadastro junto ao Ministério do Turismo através do Cadastur.” 

De acordo com o juiz, “sendo facultativo, é razoável concluir que não é o cadastro que qualifica o serviço como turístico, tão somente declara o desenvolvimento desta atividade perante o ministério competente”. 

Perse 

Entre os benefícios do Perse, estão a alíquota zero, durante 60 meses, para os tributos referentes ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) , Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) , Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) . 

Fonte: Contábeis. Link: https://www.contabeis.com.br/noticias/53595/perse-empresa-pode-aderir-sem-inscricao-no-cadastur/  

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Receita deflagra operação de combate a fraudes fiscais estruturadas 

A Receita Federal do Brasil (RFB), em conjunto com o Ministério Público do Estado de São Paulo e Polícia Rodoviária Federal, deflagrou na manhã desta segunda-feira (7) a Operação Ceres, que visa combater complexa fraude fiscal estruturada promovida por organização criminosa atuante no segmento de produção e distribuição de cervejas.  

A Receita identificou a ocorrência de diversos crimes que culminaram em sonegação de tributos federais, tais como falsidade documental, falsidade ideológica e uso de interpostas pessoas jurídicas no intuito de ocultar os reais beneficiários das fraudes combatidas.  

O grupo empresarial é reincidente contumaz em práticas de sonegação de tributos federais na produção de cerveja e de subfaturamento na revenda do produto, lesando, inclusive, credores da empresa.  

O fisco estadual também já identificou diversas irregularidades cometidas pelo grupo, tais como, a utilização de empresas interpostas que absorviam a responsabilidade pelo recolhimento do imposto mediante convênio do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) por substituição tributária, porém não efetuaram o recolhimento dos valores devidos. 

Na fase atual da operação, são cumpridos sete mandados de busca e apreensão de pessoas físicas. As residências de sócios, gestores de fundos de investimentos, representantes de distribuidoras de bebidas e de “testas de ferro” envolvidos nas irregularidades são alvos dos mandados nas cidades de São Paulo-SP, Itu-SP, Fernandópolis-SP, Frutal-MG e São Luís-MA.  

O montante da fraude combatida supera a casa de R$ 1 bilhão apenas no âmbito federal, apenas uma das empresas do grupo possui valores superiores a R$ 700 milhões inscritos em dívida ativa da União.  

Participam da operação promotores de justiça, cinco integrantes da Receita e aproximadamente vinte policiais rodoviários federais.  

O Ministério Público poderá requerer sequestro e bloqueio de diversos bens ligados ao grupo de forma a garantir o pagamento do passivo tributário.               

Fonte: Com informações da Receita Federal. Link: https://www.contabeis.com.br/noticias/53593/receita-deflagra-operacao-para-combater-sonegacao-de-imposto/  

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ITCMD: Receita acionará 25 mil contribuintes com inconsistências na declaração 

Cerca de 25 mil devedores do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD) estão na mira do fisco. A Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (Sefaz-SP) deu início à Operação Donatio XVIII que estima recuperar R$ 50 milhões até junho de 2023. 

Os contribuintes foram identificados por meio do cruzamento de informações com as declarações de Imposto de Renda do ano de 2019, ano-base 2018.  

De acordo com os auditores da Receita Estadual, os contribuintes informaram ter recebido doações que não foram identificadas na base de dados. 

Além disso, foram encontradas declarações do imposto estadual com valores de doação abaixo do que foi declarado ao órgão federal.  

Operação Donatio XVIII 

A “Operação Donatio XVIII, da Receita Estadual, acionará os contribuintes com inconsistências na ITCMD preliminarmente por SMS, e-mail, e posteriormente, por carta. 

Nesse primeiro momento, o propósito da ação será que os contribuintes regularizem as pendências, então não haverá incidência de multa.  

Portanto, quem receber os avisos deve consultar o que foi inserido em sua declaração de Imposto de Renda e verificar se o ITCMD foi pago corretamente. Se não tiver sido recolhido, o contribuinte deve acessar o site da Sefaz-SP, fazer a declaração de ITCMD (doação) e efetuar o pagamento ou solicitar o parcelamento do valor.  

De acordo com o supervisor do ITCMD, Leonardo Balthar, esse é o momento de autorregularização do contribuinte. 

“A carta é um aviso e não uma notificação fiscal. Mas como o fato gerador do imposto é de 2018, haverá cobrança de juros de mora sobre o valor supostamente devido”, afirma. 

Fonte: Contábeis. Link: https://www.contabeis.com.br/noticias/53585/sp-devedores-do-itcmd-estao-na-mira-do-fisco/  

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